臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三六
八號中華民國九十年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署
九十年度偵字第九五二二號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（淨重共六○‧一三公克）及第二級毒品安非他命貳包（淨重分別為三四八‧四二公克、二三‧一三公克）均沒收銷燬；海洛因包裝伍包（共重三‧○一公克）均沒收。 事 實
一、甲○○曾犯賭博、竊盜、贓物、傷害、槍砲、煙毒及販賣麻醉藥品等罪（均判處 有期徒刑，部分於民國八十三年六月二十六日以前執行完畢，其餘因合併執行， 於犯本案時尚未執行完畢，不構成累犯），仍不知悔改，猶未戒除施用海洛因、 安非他命毒品之惡習，於民國八十九年五月間，因販賣以外之不詳原因取得而同 時持有第一級毒品海洛因五包（淨重共六○‧一三公克、包裝共重三‧○一公克 ）及第二級毒品安非他命二包（原淨重分別為三四八‧六二公克、二三‧三三公 克，均分別取○‧二公克鑑驗，餘淨重分別為三四八‧四二公克、二三‧一三公 克）後，藏放在臺南市○區○○街四五六巷六弄八號住處，經警於八十九年八月 十四日下午五時持搜索票在前開住處當場查獲，並扣得上開毒品及其所有之小型 磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於扣案之毒品確係海洛因及安非他命，都在其住所查 獲之事實不爭執，惟否認意圖販賣而持有前開毒品及販毒器具之犯行，辯稱：其 從未想過販賣毒品，警方搜索到之毒品是黃清良所寄放，警訊筆錄和原審羈押筆 錄都是在其意識不清之情況下製作，有醫生診斷書可資證明，醫生幫其注射之藥 物，經過成大醫學院檢驗結果，證實醫生注射之藥物會造成意識混亂和鎮定之效 果，因被告當時意識恢復必須要有十二小時，被告當天上午十點三十分許經醫生 注射針劑，要到當天晚上十點三十分以後才會完全回復意識，且其有精神官能症 ，其看診已有八、九年期間，卷內還有靜和精神科診所診斷書可以證明其有精神 官能症，其又被打了三支安定文，劑量超過一般劑量，而安定文本身就會造成意 識混亂，製作筆錄當時其意識根本不清楚，警訊及原審羈押訊問當時尚未經過十 二小時，且警訊筆錄及原審羈押筆錄上之簽名不是其筆跡，原審羈押筆錄無錄音 ，被告在警訊及原審羈押訊問之供述，不具證據能力，從卷附被告照片二張可以 看出被告在當時顯然非常疲倦云云。
二、經查：
（一）被告位於臺南市○區○○街四五六巷六弄八號住處，經警於八十九年八月十四 日下午五時持搜索票當場查獲，並扣得上開海洛因毒品五包及安非他命二包暨 小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包，此有搜索扣押證明筆錄附卷足稽， 復為被告所不否認，而扣案之海洛因五包（淨重共六○‧一三公克、包裝共重 三‧○一公克）及安非他命二包（原淨重分別為三四八‧六二公克、二三‧三 三公克，均分別取○‧二公克鑑驗，餘淨重分別為三四八‧四二公克、二三‧ 一三公克），確係分屬第一級、第二級毒品，有法務部調查局八十九年九月十 一日（八九）陸（一）字第八九一七一六四○號鑑定通知書及內政部警政署刑 事警察局八十九年九月二十一日刑鑑字第一二七八七三號鑑驗通知書各一份附 於偵查卷（第四二頁、第七十頁）可稽，足見上開毒品係於被告持有管領狀態 中經警查獲。
（二）被告經警查獲持有前揭毒品及小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包等物後 ，於警訊時雖供承：「查扣的毒品及物品是我的」、「我只是打算要販賣毒品 ，還沒有開始販賣」、「因家境不好才打算要販賣毒品」、「查扣之海洛因及 安非他命價值新台幣四十萬元」、「現在精神很差，意識清醒可以明確答覆警 方訊問」等語（見警局卷第三頁正背面、第四頁），然被告辯稱其於警訊之筆 錄係在其意識不清之情況下所為，不具證據能力。查被告前揭警訊筆錄記載， 訊問開始時間為八十九年八月十五日上午十時，結束時間為八十九年八月十五 日下午三時（見警卷第二頁正面警訊筆錄），而依陳俊升精神科診所之診斷證 明書記載：被告因海洛因與安非他命多重濫用合併戒斷症候群症狀，於八十九 年八月十五日上午十點就醫，於上午十點三十分給予針劑處理，戒斷症候群其 意識恢復須時十二小時，有該診斷證明書一份附於警卷（第十五頁）可按。證 人即醫師陳俊升於本院上更一審亦證稱：被告是在八十九年八月十五日上午十 時許由三個警員帶去就醫，當時發現他身上有多處針孔，意識嗜睡、躁動不安 ，也有作嘔現象，評估他是藥物戒斷症候群，約十點半先為他打兩針，效果不 是很好，到上午十一點三十五分又打一針，情況比較改善，過後沒多久，就由 警方帶走了，診斷證明書記載給予針劑處理意識恢復須十二小時，係以針劑處 理其戒斷症候群，推測其針劑藥物完全代謝，須十二小時，他打針後情緒平穩 ，躁動不安改善，意識半清醒，由警方半扶持離開等語（見本院上更一審卷第 九六頁、第九七頁）。本院依陳俊升醫師當時為被告注射之「安定文」針劑注 射液，函詢國立成功大學醫學院附設醫院，據覆「使用此藥品後於中樞神經系 統可能出現的副作用主要為中樞神經抑制作用，包括鎮靜、頭暈、意識混亂、 或運動失調等」，有該院九十二年五月六日（九二）成附醫藥字第四四二一號 函一份附於本院上更三審卷（第九十頁）足憑，則被告因藥物戒斷症候群，於 警訊時有意識嗜睡、躁動不安之症狀，始被送醫，醫師陳俊升予以針劑處理既 須相當時刻始得恢復其意識，惟警員立即製作筆錄，此觀該筆錄於下午三時結 束即明，被告當時應尚處於意識半清醒期間而接受偵訊，雖警員陳天佑於原審 證稱：被告於警訊時能正常回答問題，惟陳天佑本為筆錄之製作者，其為維護 筆錄之任意性而有被告能正常回答問題之感覺，原可理解，然對被告身體狀況 究不若施以針藥治療之醫師瞭解，該警訊筆錄關於被告自白之任意性，尚非確
定無疑，依「罪證有疑，利於被告」之法則，該警訊筆錄關於被告自白犯罪之 記載，應不能採為認定被告犯罪之證據。又被告於檢察官向原審法院聲請羈押 時，於原審法官訊問時雖亦供稱：「（扣案證物做什麼用的？）想要賣的，尚 未找到買主」等語（見原審八十九年度聲羈字第二五○號案第四頁正面），自 白其持有前揭毒品打算販賣之意圖，惟被告於警方移送檢察官，由檢察官聲請 法院羈押接受法官訊問時，係在當日晚上九時四十分，距被告於上午十時三十 分由陳俊升醫師以針劑治療，相隔在十一時十分左右，尚在給予針劑處理意識 恢復須十二小時之內，則被告精神狀態是否恢復，非無疑問，被告於法官公開 訊問時雖均能針對法官之問題回答，此觀之該筆錄共有七個問題，被告回答無 一偏離所問，惟其中法官問：「現在何狀況嘔吐狀？」，被告答稱：「我肝壞 掉，並吸食安非他命海洛因。」等語，被告最後還向法官表示：「我身體狀況 不好，希望看守所能多注意我。」等語（見原審八十九年度聲羈字第二五○號 卷第四頁正、背面），且被告於本院本審辯稱：其有精神官能症，其看診已有 八、九年期間，卷內還有靜和精神科診所診斷書可以證明其有精神官能症，其 又被打了三支安定文，劑量超過一般劑量，而安定文本身就會造成意識混亂， 製作筆錄當時其意識根本不清楚，警訊及原審羈押訊問當時尚未經過十二小時 等語，一般人給予針劑處理意識恢復須十二小時，而被告辯稱其肝壞掉，並吸 食安非他命海洛因，且患有精神官能症，則被告精神狀態能否於給予針劑後十 一時十分完全恢復，亦有疑義，雖被告並未如警方將之移送檢察官偵訊時答稱 「不能應訊」（見偵查卷第四頁），然由原審八十九年度聲羈字第二五○號卷 第五頁所附當時所拍攝之被告照片二張顯示，被告神情仍顯疲憊，是否意識清 醒，不無疑問，既不能確定被告於原審法院審理檢察官聲請羈押所為之訊問筆 錄，係於被告意識清楚在自由意志下所為之供述，該訊問筆錄亦尚難採為論斷 被告是否犯罪之證據，被告辯稱：製作筆錄當時其意識根本不清楚，警訊及原 審羈押訊問當時尚未經過十二小時，被告在警訊及原審羈押訊問之供述，不具 證據能力等語，尚可採信。至被告辯稱：警訊筆錄及原審羈押筆錄上之簽名不 是其筆跡等語，經本院本審將其簽名筆跡，送請法務部調查局鑑定，因資料不 足未鑑定，有該局九十三年四月十九日調科貳字第○九三○○一一八○八○號 函一份附於本院本審卷可按，本院本審既不採被告在警訊及原審羈押訊問之供 述作為證據，被告請求再送鑑定，即無必要。
（三）被告持有前揭數量非微之海洛因及安非他命毒品經警在其住處查獲之事實，已 如前述，惟其始終否認係其販入，辯稱係黃清良寄放，此部分訊之黃清良迭據 其否認在卷（見偵查卷第三三頁背面、原審卷第六八頁、第六九頁、本院更一 審卷第六四頁、六六頁），而黃清良因販賣安非他命予馮俊賢多次，於八十九 年七月十八日晚上十時二十分許再次交易時，為警查獲，經本院判處黃清良有 期徒刑八年，最高法院於九十一年一月十六日判決駁回上訴確定，現執行中， 業據證人黃清良供承在卷（本院上更一審卷第六五頁），並有本院九十年度上 訴字第二○八號及最高法院九十一年度臺上字第二一一號刑事判決各一份附於 本院上更一審卷（第五三頁）可稽，於前開案件羈押中，警方於八十九年八月 十一日至臺灣臺南看守所訊問黃清良，因黃清良供稱：其見過被告甲○○吸食
毒品及知道他販賣毒品，他毒品放在他房間等語（見臺灣臺南地方法院檢察署 八十九年度聲字第九九六號卷第五頁），警方乃依黃清良所供聲請檢察官發搜 索票，因而查獲前開海洛因及安非他命及器物（見同上卷第二頁、第十二頁、 第十三頁），足見本件係經證人黃清良舉發而查獲，被告是否因此心生不滿而 反指扣案物品為黃清良所有，非無疑義。如扣案之毒品確為黃清良所寄放，黃 清良焉有向警方供述被告持有大量毒品，俾警方得前往查扣自己物品之理，被 告所述毒品係黃清良寄放云云，顯與常理相悖，不足採信。至於被告所舉證人 蘇聖富於偵查中雖證稱：其於八十九年四、五月間，在甲○○住處巧遇黃清良 ，其看到黃清良將一「報紙包裝之包裹」交給甲○○，包裹內只有安非他命， 沒看到其他東西等語（見偵查卷第五四頁背面、第五五頁正、背面、第五八頁 ），此與被告供稱：黃清良將扣案物品均以「手提電腦袋」存放託寄其住處云 云（見偵查卷第五六頁正面）並不相符，何況，經檢察官提示扣案物品之照片 供證人蘇聖富辨認後，證人蘇聖富當即證述黃清良所交付給甲○○之東西，並 非照片上之東西等語（見偵查卷第五五頁背面），是證人蘇聖富之證詞尚不足 為被告有利之認定。被告另舉證人薛憲聰於原審雖證稱：其於八十九年五、六 月間，與黃清良同往甲○○住處，黃清良叫其在車上等，他拿一個手提袋到被 告家中，他有告訴其袋內有安非他命，沒有打開讓其看等語（見原審卷第五二 頁、第五三頁），然查該證人既未眼見，又連海洛因等其他扣案證物，均未聽 聞，顯然與本案無關，其證詞亦不足為被告有利之認定。再被告另舉證人洪嘉 鴻以證明黃清良於八十九年四月底，曾約同證人洪嘉鴻至臺南縣仁德鄉見面時 ，黃清良持一包裹欲委託洪嘉鴻代為保管，洪嘉鴻打開該包裹，見到扣案物品 ，洪嘉鴻為恐涉案而委婉推拒，之後黃清良才於同年五月初將該包裹轉而寄放 被告住處云云，然此經證人洪嘉鴻於所堅決否認（見本院上更一審卷第六四頁 、本院上更三審卷第一四七頁、第一四八頁），被告復未再行舉證，其指稱毒 品係黃清良寄放，均與事實不符，不足採信，而該毒品及物品既在被告之住處 （三樓臥室及書房內）扣得，被告當時亦在三樓臥室現場，依該毒品及物品分 別放置在書房之書桌抽屜內，其散置各抽屜內而非包裝一起之情形（見警卷第 八至十一頁之照片，並據警員蔡明勳於本院更三審調查時證述在卷（見本院更 三審卷第七七頁、第七八頁）），與一般人寄放之物大都包在一起之情形相異 ，益徵被告所辯毒品等物係黃清良寄放云云，為不可採。然被告辯稱扣案毒品 等物係黃清良寄放，僅得認其持有毒品及小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋 五包之事實，至其持有毒品之原因，究係意圖販賣而販入持有，或基於自己吸 用而購入持有，抑或基於其他原因而持有，在被告否認又無其他具體事證之情 況下，尚非明確，依前引「罪證有疑，利於被告」之法則，僅得認被告係單純 持有扣案毒品。又扣案毒品數量雖多，現場亦有小型磅秤、分裝器及夾鏈袋， 然並無積極證據足以證明係被告意圖販賣之用，尚不能以推測之方法，認定係 被告意圖販賣而持有上開海洛因及安非他命。至被告請求傳訊證人黃清良對質 ，因事證已明，且證人黃清良已於之前證述明確，無傳訊之必要。又被告請求 將臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九五二二號八十九年九月二十七 日關於蘇聖富證詞部分之錄音帶送鑑定並製作成譯文，因事證已明，無送鑑定
之必要。
（四）綜上所述，被告確有同時持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之 犯行，事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條 第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項 之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪， 尚有未洽，起訴法條應予變更。又本件並無任何證據證明被告係先後分別持有海 洛因及安非他命，因經警同時查獲該海洛因及安非他命毒品，自應認係被告同時 持有海洛因及安非他命，其以一持有行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應 依刑法第五十五條規定從一重之持有第一級毒品罪處斷。公訴人認被告所犯上開 二罪罪名不同，行為互異，應分論併罰，亦有未當。四、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）原判決誤將被告同 時持有海洛因及安非他命之一行為所觸之兩罪名，予以分論併罰，又誤認係意圖 販賣而持有海洛因及安非他命，均有未洽。（二）扣案之第一級毒品海洛因五包 ，於警查獲時警方計量雖係毛重六三‧二八公克，惟於偵查中經送法務部調查局 鑑定已秤計淨重共六○‧一三公克淨公克，海洛因包裝五包共重三‧○一公克， 而警方查獲之第二級毒品安非他命貳包毛重雖係三八四‧四四公克，然於偵查中 經送內政部警政署刑事警察局鑑定已秤計原淨重分別為三四八‧六二公克、二三 ‧三三公克，均分別取○‧二公克鑑驗，餘淨重分別為三四八‧四二公克、二三 ‧一三公克，自應依淨重之重量沒收銷燬，乃原判決仍依毛重計算，亦有未合。 （三）前開海洛因包裝五包（共重三‧○一公克）並非毒品，原判決併入毒品之 重量而沒收銷燬，亦有未當，該海洛因包裝五包係供犯罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。被告上訴否認犯罪，固無可取，惟 原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、 其持有毒品之數量非微，所生危害非輕及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因五包（淨重共六○‧一三公克）及第二 級毒品安非他命二包（淨重分別為三四八‧四二公克、二三‧一三公克）均為毒 品，皆應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬。海洛因包裝 五包（共重三‧○一公克），係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項之規定宣告沒收。至於小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包雖為被 告所有，然並非本案供其犯罪所用或供犯罪預備之物，均不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 楊 子 莊
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。被告不得上訴。
法院書記官 尤 乃 玉
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。