臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度重上更㈠字第四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日臺灣彰
化地方法院八十八年度重訴字第三十七號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審
，本院於九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟肆佰柒拾柒萬捌仟參佰柒拾伍元，及自民國八十八年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣捌佰貳拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新台幣貳仟肆佰柒拾柒萬捌仟參佰柒拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千四百七十七萬八千三百七十五元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣、請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、就契約當事人之爭點部分，按系爭契約當事人為何人部分，於原審及前審時，上 訴人除提出原審證一之委任契約為佐證之外，更聲請原審調閱辦理祭祀公業復德 堂清理工作之文件，於員林鎮公所送交原審之文件中，祭祀公業復德堂由申報人 曹昌源代表之函文，具體記載「本祭祀公業委任乙○○律師、甲○○代書擔任清 理工作事宜（附委任書影本乙份），貴所往來文書請以副本逕寄該受任人」，前 述函文中並蓋有祭祀公業復德堂之印文，易言之，此函文內容已具體表示是由祭 祀公業復德堂委任上訴人。於前述函文所謂附委任書影本乙份，即是由曹財雄等 四十九人共同簽署之委任書，此與簽署於系爭委任契約之派下員相同，為此應足 認定曹財雄等四十九名派下員並非以個人名義委任上訴人，而是代表祭祀公業復 德堂委任上訴人。再者，依系爭委任契約第二條約定，委任報酬是以祭祀公業復 德堂之土地十分之一計算，而非由曹財雄等四十九人個人之財產支付，因此倘若 如被上訴人所言是曹財雄等四十九人以個人名義委任云云，即與契約第二條以祭 祀公業復德堂之財產給付報酬之約定不符，因此由系爭委任契約第二條之約定亦 應足以認定曹財雄等四十九人並非以其個人名義委任上訴人。㈡、按派下員大會開會過程，須先由主持會議之人決定開會地點及時間，並先發會議 通知後，才能召開，因此，上訴人於派下員大會代為協助開會之事，不可能為上
訴人片面之行為（上訴人不可能代為決定會議時間、會議地點或代為召開），參 照被上訴人於民國（下同）八十八年一月五日以台中嶺東郵局第一號存證信函內 載「．．．與本祭祀公業復德堂多數之派下員商討清理事宜，委任契約內容，並 訂立委任契約書．．．受委任辦理本公業清理事宜．．．」，以當時六十名派下 員其中絕對多數四十九名派下員出席會議，且均被通知攜帶印章與會，以討論「 委任乙○○律師、甲○○代書擔任祭祀公業復德堂之清理工作代理人」之議題， 其議題又分為二子題：１商討清理事宜、２討論委任契約書內容並訂立委任契約 書，到場全體派下員均同意通過上開事項，自已形成祭祀公業復德堂之意思，兩 造成立委任契約，應無庸疑。因此，被上訴人答辯此為上訴人之片面行為，應顯 不足採。再退一萬步言之，前述事實亦足以發生承認兩造有委任關係效果，因此 被上訴人抗辯主張上訴人協助召開派下員大會，以及被上訴人於會議中皆視上訴 人為受任人之事實，無法效意思云云，應不足採。又由派下員證明書核發後，亦 可知悉兩造間確實已存在委任關係：
１、八十五年八月十七日派下員大會會議紀錄：①、上訴人乙○○律師、甲○○代書均有到場，甲○○並為派下員擔任紀錄。②、曹昌源（即祭祀公業復德堂申報人）以派下員大會主席身分「請黃律師與黃代書 報告清理現況」。
③、上訴人乙○○、甲○○均向出席之派下員稱「受任貴公業委託清理工作」，以受 任人身分報告、備詢、答覆派下員之問題。尤其上訴人事先準備選票、當場發放 供出席之全體派下員投票、並向派下員收回選票及計票，上述行為均需出席之全 體派下員配合，此一積極配合上訴人進行選務之行為，豈是單純沈默？此種互動 正是以兩造間有委任契約存在為前題，否則上訴人何必參與派下員大會、何必承 辦清理工作、何必擔任會議紀錄？出席之派下員豈會讓上訴人報告、答詢及輔導 會議之進行？豈會配合上訴人進行推選管理人之選舉？④、再由該次會議之錄音帶譯文以觀：
⑴、主席稱：「下面要報告的事項，由我們聘請的律師和代書來替我們做詳細的報告 」。
⑵、黃律師稱：「之前的申報所有的程序都是我們有辦法文書作業給員林鎮公所，經 由我和我大哥黃代書一起辦理，所以一切的工作都沒有讓大家煩惱．．現在所需 要的是希望大家能繼續跟我們配合，今天最重要的工作就是選出公業的管理人． ．」、「．．所以今天的工作就是希望大家能推選出一位較能和我們（指上訴人 ）配合的人．．我是希望在年底前向大家報告佳音。在這裏感謝大家讓我有這個 機會為大家服務了三年多．．我希望我能將祭祀公業復德堂的工作（指清理工作 ）完成。」
⑶、黃代書稱：「我有做一個投票箱，投票的時候一定要記名．．推舉書我向各位說 明一下，推舉書上面有三個地方要各位派下員簽名。等一下每一派下員都會拿到 這份推舉書，推舉書第二行上面要填上推選人的名字、下面同一行填被推選人． ．」、「．．我和我弟弟秉持公開、公正的方式來處理這件事情」、「．．是不 是提名兩位（管理人之候選人），用選票來做決定，這樣最公道，好不好？因為 站在我們受委任的立場．．．」。
⑷、派下員大會中全體派下員均依上訴人之建議、輔導、指揮而配合完成各項決議及 推選管理人之投票作業，則全體派下員自非「單純之沈默」。２、八十五年十月十二日派下員大會會議紀錄：①、內載「承辦清理工作之受任律師、代書」，甲○○並為派下員大會擔任紀錄。②、會議主席曹朝童向全體出席派下員稱「再來請承辦代書及律師報告」。③、就討論推選管理委員會委員之議案，派下員曹庚辛稱「應以房份為分配依據為宜 」，主席則稱「請黃律師說明法律上的依據」，黃律師答覆「法無明文，請各房 份自行協商」，黃代書則稱「：本人現有一份資料（節錄清理要點的部分條文） ，發給各位派下員參閱，以破除各派下員深怕管理人坐大的疑慮」，亦可見上訴 人確為被上訴人而為服務，全體出席之派下員亦皆接受上訴人口頭答覆及書面資 料，而後進行推選管理委員會委員，顯非單純的「沈默」。④、就討論如何進行財產的處分之議案，派下員曹永泉「請承辦代書及律師（向全體 出席派下員）報告執行計劃」，黃代書稱「清理財產的工作，我們在派下員系統 上的爭執已告一段落，現階段要計畫財產處分方案，則完全要遵從派下員大會的 決議」，黃律師接續表示「承辦律師與代書不是在決策上為公業處分做主張，而 是協助推動清理工作的角色」，派下員向上訴人提出質詢及上訴人答覆，再由主 席總結，會議中之互動，實植基於上訴人已受被上訴人委任為前題。⑤、再由該次會議之錄音帶譯文以觀：
⑴、主席稱：「再來請替我們辦理的代書和律師來致詞，請大家鼓掌。」、「謝謝我 們的承辦律師向大家說明」、「剛才代書和律師都向我們說明了，大家如果有其 他的意見要提出來，希望大家在派下員大會中討論．．」、「請我們的承辦代書 來說明」、「各位對黃代書和黃律師對我們的說明還有什麼意見嗎？」、「我們 請黃律師跟我們說明一下這方面的專業知識，會議紀錄要如何處理？」⑵、黃代書稱：「各位派下員，我們現在討論的委員會的委員，清理時是沒有規定這 項一定要的．．現在這些說明書你們可以拿回去參考，如果有問題，你們儘量提 出來發問。」、「我這次發給各位的通知，有定一個公約，是參考清理要點．． 如果要增減可以由大家提出，經由大會同意通過，這些就有約束了」「清理的工 作最主要的權限還是在各位派下員的手中，我是一個執行者的身分而已．．」。⑶、黃律師稱：「等一下一個人只能舉一次手」、「你們今天來的人只有超過半數一 點點而已，只果你們又分兩邊的話，跑了二、三票投給別人的話，這個會就開不 成了」、「我直接寫在黑板上比較清楚。現在主要是委員會和管理人產生，第二 階段是向公所送件申請、審查。第三階段向地政機關送件．．今天重要的階段都 出來了，所以下星期開始我們就會開始送件的程序。」、「我認為會議紀錄大家 可以來看，如果要寄發給每一位派下員，可能有困難，如果要查閱應該都可以。 」、「我們最主要是替你們的土地辦清理，大家瞭解我們的權限，我們的權限是 在清理，不是在你們糾紛的處理．．」。
⑷、派下員大會中，上自主席下至到場各派下員，每一位均接受上訴人之報告、答覆 、輔導會議進行，以及由上訴人提供選票並用以選舉管理人，雙方之互動係植基 於兩造間存在委任關係為前題，到場派下員配合上訴人之舉動，已非單純之沈默 。
３、八十六年九月二十八日派下員大會會議紀錄：①、內載「承辦清理工作之受任律師、代書」，甲○○並為派下員大會擔任紀錄。②、管理人曹正行稱：「本公業清理工作，已歷經五年有餘，其間所投入的人力、物 力頗大，截至目前為止，清理工作已具成效。」③、黃律師稱：「既擬以出售方式處分公業土地，則目前在其上使用之派下員子孫須 配合拆遷，以免再生糾紛」。
④、派下員曹芳茂表示「日後分配財產，應以房份為標準」，黃律師則答覆「此問題 在最高法院判決文裡已明確以房份來分配剩餘財產，應無爭論之必要。」。⑤、主席曹朝童則稱：「很感謝各位派下員的熱烈討論，本公業清理工作歷經諸位派 下員之主張及諮詢受任律師、代書專業指引，清理方向已甚為明確。」。⑥、再由該次會議之錄音帶譯文以觀：
⑴、管理人曹正行稱：「．．有英明的黃律師幫我們，還有一位專業的甲○○代書。 在他們兩位的努力之下，關心和處理，配合祭祀公業派下員大家的努力．．」、 「．．寄會議通知和一些證件，請黃代書向我們報告一下。」⑵、黃律師稱：「．．有關代書和律師作業上的意見，你可以寫意見書來讓我們參考 ．．．我們辦的是大家的工作」、「首先我向各位恭喜我們祭祀公業的土地傳到 現在也幾百年的歷史了，尤其是五十幾年來都沒有辦清理，在這代來完成了，所 以這是讓我們的土地能確實的利用和取得合法的產權，這是第一點。第二點就是 這個案件，我辦五年了，也跑了很遠、很多地方，也很感謝各位的配合」。㈢、祭祀公業復德堂已委任上訴人擔任清理工作代理人，已由被上訴人於第一審即已 自認，依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，上訴人根本毋庸再為舉證。被 上訴人早在八十八年三月十七日即以答辯一狀表示：「原告（即上訴人）既經被 告（即被上訴人）全權委任辦理一切手續，並經被告授予特別代理權．．．逐項 完成清理手續，使被告就本件之祭祀公業土地，得以完整地管理與使用。」且該 書狀由被上訴人於同日言詞辯論時援用，且派下員曹賜添亦於八十八年三月廿三 日以書狀表示：「事實：本件原告所委任之工作為祭祀公業復德堂之派下員證明 書之申請，與選任管理人並土地所有權狀之換發等工作，其請求給付報酬金之當 事人自應針對祭祀公業復德堂」。被上訴人復於八十八年三月三十一日再呈答辯 二狀表示：「本件被告雖於民國八十四年十一月十五日與原告簽訂名為委任之契 約．．足見本件雙方當事人於簽訂契約時之真意，乃是由原告負責全權辦理復德 堂祭祀公業之清理事宜．．．」再度承認兩造間確有成立委任契約（只是被上訴 人將之曲解為承攬契約而已）。
㈣、祭祀公業復德堂委任上訴人辦理清理事宜係因祭祀公業復德堂原管理人曹蘭去世 後，因派下員散佚各地，有關設立文件、沿革均付闕如，該公業乃於八十一年八 月間委託劉千鳳代書辦理清理事宜，約明清理酬勞為該公業所有彰化縣員林鎮○ ○段三一四、三一六、三一六之一、三一六之二、三一六之六、三一七、三一七 之一號等七筆土地面積各十分之一及同段三○七、三○八號二筆土地面積各十分 之三，或相當其面積土地以市價計算之金額，而劉千鳳在受託伊始，即因缺乏溝 通協調能力，造成全體派下分裂為兩大派，並自八十二年四月起進行纏訟，上訴 人乙○○受該公業委託，先後辦理十二件訴訟工作。
㈤、就系爭委任契約是否有民法第八百二十八條第二項規定之適用部分，按有關祭祀 公業管理權限，例如選任管理人，以及管理人為財產保存、收益等行為，無須適 用民法第八百二十八條第二項規定，其中屬管理權限之行為，若有設置管理人， 則由管理人依職權逕行為之即可，無須再由全體派下員同意，例如為保存財產， 提起訴訟請求無權占有人遷出、代表祭祀公業提出訴訟及應訴等等。本件為祭祀 公業清理工作，其具體內容依「祭祀公業土地清理要點」之規定，就祭祀公業之 清理工作而言，根本與公業「財產」之「處分」或「其他權利」之行使無關，而 是屬於祭祀公業之管理權範圍，此亦可由「祭祀公業土地清理要點」規定之工作 項目，皆是由申報人或管理人獨自為之即可，並未要求全體派下員同意規定，此 亦足以說明就清理工作而言並不涉及民法第八百二十八條第二項規定之適用，應 堪為認定。清理工作屬管理人管理權限範圍內，此前提事實已足認定之情形下， 由管理人代表委任專門技術人員處理管理權限範圍內之工作，該委任契約亦應屬 有效成立，此可由實務上由管理人參與訴訟過程中委任律師之情形相同，皆是由 管理人委任專門人員代為處理管理權限之行為，於委任律師為代理人之情形，亦 須給付報酬，然於管理權限之下，此委任契約應屬有效成立，未見法院實務表示 此種委任須由全體派下員同意云云。本件情形亦是由被上訴人之申報人代表被上 訴人就清理工作委任上訴人辦理，上訴人為求慎重，亦同時請其他四十八名派下 員（派下員總數為六十二名，四十九名派下員占百分之七十七點四）皆簽名代表 祭祀公業復德堂委任之意思，此遠超過選任管理人所須之過半數人數，因此本件 委任契約，應合法有效成立。就土地分割部分，兩造契約並非只限於以土地十份 之一為限，尚包含該十分之一土地等值之金額，因此被上訴人此部分主張應有誤 會，因此給付報酬僅有涉及選擇權之問題，但該契約不會因此而無效。㈥、就申報人於清理期間有否代表祭祀公業權限之爭點，按祭祀公業規約若無特別規 定，祭祀公業之管理人由派下員過半數派下員同意選任之，再者祭祀公業之管理 人並非規定只能以「管理人」稱之，亦有以「理事長」、「值年人」稱之，因此 是否有管理權限以及是否有代表祭祀公業之權限，其重點不在於名稱，而在於有 否受派下員合法選任。相同情形於祭祀公業清理中，因為不知確實派下員人數， 由已知派下員過半數同意選任之申報人，其選任程序及要件均與前述管理人相同 ，只是申報人之工作在於進行清理工作。因此於清理工作範圍內，基於過半數派 下員之選任，申報人應有代表祭祀公業全體派下員之權限，倘若解釋申報人為申 報期間有特定工作之管理人亦無不可。而就本案而言，被上訴人於八十四年十一 月十五日之委任契約已由被上訴人之申報人及其他四十八名派下員共同代表被上 訴人簽訂委任契約委任上訴人，爾後被上訴人之申報人曹昌源亦重申代表被上訴 人委任上訴人之意思表示，因此兩造間之委任契約已合法成立，應無疑義。被上 訴人一方面認定祭祀公業復德堂申報人曹昌源有代表全體派下員應訴之權利，並 提出本院八十三年度上字第三十號判決為主張，然於本件訴訟中卻又主張申報人 無代表祭祀公業之權限，被上訴人此部份主張前後理由即有矛盾，亦與目前法院 就申報人得代表祭祀公業之判決先例不符。
㈦、按民法第五百零五條規定承攬報酬於工作交付時給付之規定，為任意規定，並非 屬強制規定，因此當事人得另行約定給付報酬之方式。就本案而言，依系爭委任
契約第二條約定被上訴人應於「清理完畢，換發土地所有權狀後」支付酬金，系 爭委任契約之文義已相當明確註明在換發土地所有權狀後支付酬金，該文義尚無 不清楚之情形。因此退步言之，縱然該契約之性質為承攬（惟上訴人認為是委任 性質），然因兩造就給付報酬之時間已有約定，上訴人得依該約定請求報酬應無 疑義，因此被上訴人主張系爭契約屬承攬性質，以及上訴人負有完成排除占有之 義務等，均無法排除被上訴人依約定給付酬金之義務。又自上訴人完成換發權狀 至上訴人提起訴訟為止，被上訴人未曾提出要求排除占有之法律程序，亦未曾提 出占有之名單，更未提供訴訟費用予上訴人，由此皆可說明所謂上訴人遲未進行 排除占有工作云云，應與事實不符，因此所謂上訴人未按契約進行排除占有工作 云云，應是臨訟之詞，尚不足採。
㈧、上訴人於派下員名冊中並未曾記載曹友之權利僅有十六分之一，派下員名冊亦未 記載所謂持分的問題，被上訴人對此顯有誤會，此部分理由於前審中已詳為說明 。又祭祀公業以男姓子孫為派下員，於設立之初實際參與設立之人如曹陳心婦並 非男性子孫，渠以兒子曹清江登記為設立人，因此曹陳心婦為實際設立人，而以 曹清江為設立人，此即有部分設立人為未成年人之原因（例如曹清江），此於前 審中亦詳為說明，更何況此派下沿革亦是依照被上訴人提供之資料所記載，此部 分事實被上訴人亦不爭執。
㈨、本案上訴人進行之工作為祭祀公業之清理工作，按一般清理工作之報酬即是不動 產價值百分之十，此可由被上訴人委由劉千鳳代書時，即是約定以百分之十為報 酬，其中彰化縣員林鎮○○段三○七及三○八號土地，更要求十分之三之代價。 由此可知，早在委任上訴人之前，被上訴人既已知清理工作之酬金行情，又早在 委任上訴人之前，被上訴人既以更高之酬金委任他人，因此被上訴人委任上訴人 時，就酬金之標準並非無經驗之人，此酬金給付方式亦是被上訴人考量後之約定 ，並無任何急迫之情形。更何況，被上訴人以更高報酬委任劉千鳳代書，然劉代 書進行三年多並無法完成清理工作，被上訴人以較低之報酬委任上訴人，上訴人 二人一為專業律師，一為專業代書，上訴人於約一年多之後即完成工作，由此可 知上訴人動用之人力較多，溝通協調能力較佳，然收取之報酬竟較原委任他人之 報酬低，由兩造約定過程，兩相比較之下，當足以說明，此報酬約定對於被上訴 人並無不合理之情形。又於事後考量此報酬之高低時，亦應將兩造約定時上訴人 所承擔之風險一併考量（例如劉千鳳代書因無法完成清理工作，工作三年期間亦 無法取得報酬），此才公允。兩造委任契約約定以被上訴人土地十分之一或與市 價等值之價額，前述土地之價值經鑑定結果為三億零八百三十四萬零六百十六元 ，上訴人請求十分之一為三千零八十萬餘元，上訴人以整數三千萬元為請求。該 兩造契約中並未約定所謂市價是否須扣除土地移轉之增值稅，為避免認定之困擾 ，上訴人同意市價以鑑定價格減去增值稅之價格計算，依鑑定報告書第二項所載 ，系爭土地之增值稅為六千零五十五萬六千八百五十九元，鑑定價格減去增值稅 為二億四千七百七十八萬三千七百五十七元，其十分之一即是二千四百七十七萬 八千三百七十五元，為此上訴人同意將訴之聲明減縮為二千四百七十七萬八千三 百七十五元。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢、如受不利判決，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人主張之委任契約書，開頭即明文表示：「立契約書人委任人：詳見後附名 單，以下簡稱甲方」，而後附名單為曹財雄等四十九人，而非祭祀公業復德堂， 且曹財雄等四十九人亦未表示其係祭祀公業復德堂之派下，更未表示其係代表祭 祀公業復德堂與上訴人簽約，其係以個人身分與上訴人簽約至為明顯，因此該委 任契約對被上訴人不生效力。再者，申報人與管理人有別，申報人並無代表祭祀 公業之權，業據內政部八十九年九月二十九日以台八九內中民字第八九七四○五 二號函釋，縱曹昌源有代表祭祀公業與上訴人簽約之事實，亦對被上訴人不生效 力，況曹昌源並無代表公業委任上訴人之事實。上訴人末主張祭祀公業復德堂全 體派下員於八十四年十一月十五日簽訂委任契約後，於八十五年、八十六年間之 三次派下大會，上訴人均以受任人身分代為召開，並說明委任工作處理情形，並 協助選任管理人，應認被上訴人顯然默示委任契約存在於兩造之間，惟上訴人之 前開作為係屬上訴人自己片面之行為，派下大會中並未就委任契約之關係為說明 或討論，因此派下員自不可能就系爭契約有為任何意思表示之法效意思可言，自 不得遽認各派下員有以默示意思表示承認系爭委任契約之意思表示。㈡、退而言之，系爭委任契約縱存在於兩造之間，亦不生效力。系爭委任契約第二條 明定上訴人受任清理公業所有每筆土地各十分之一或按其市價計算之金額，此乃 屬處分行為，無待多論，則非經全體派下同意不得處分，本件委任契約並未經派 下全體委任，契約自不生效力。再者，依訂約時農業發展條例規定，農地不得分 割，系爭委任契約第二條之上開約定，違反農業發展條例之規定而無效，又依現 行農業發展條例，農地雖得分割，但分割後各筆農地之面積應有零點二五公頃以 上，否則不得分割，公業所有九筆土地中，有八筆屬農牧用地，且各筆土地面積 之十分之一，均未達零點二五公頃，依法仍不得分割，故系爭委任契約因違反修 正後之農業發展條例而無效。
㈢、如認前揭契約對被上訴人有效時，被告主張兩造所簽訂之「委任契約」依其真義 應為承攬契約：
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八 條定有明文。本件上訴人主張其於八十四年十一月十五日與被上訴人簽訂之「委 任契約書」，依解釋其真意乃是甲方即被上訴人委任乙方即上訴人為「祭祀公業 復德堂清理事宜，甲方全權委任乙方辦理一切手續並授予特別代理權」，是本件 委任契約之真意，即是被上訴人全權（部）委任乙方清理祭祀公業復德堂土地之 一切事宜，一切手續，並經授予特別代理權，並不因該委任契約書內容之記載各 條款，作不同之解釋。上訴人既經被上訴人全權委任辦理一切手續，並經被上訴 人授予特別代理權，是上訴人即應依內政部七十五年十一月十八日台內地字第四 五○三二三號函示：「祭祀公業土地清理要點」之規定，逐項完成清理手續，使 被上訴人就本件之祭祀公業土地，得以完整地管理與使用。且上訴人於訂立前開
委任契約書之際，即明確表示將讓各派下員能就祭祀公業土地得有持分權狀，且 必將遭無權占用之祭祀公業土地，向侵害者索還交予被上訴人等派下員管業。足 見本件之契約，其性質要屬承攬。如今上訴人置該祭祀公業復德堂遭人占用之土 地於不顧，而於委任契約書所約定委任事務尚未完成之際，竟然主張要求給付酬 金，洵屬無據。
２、按委任與承攬之區別，就處理事務層面，固有同為一定之目的，然委任僅以達一 定目的之方向處理事務即可，承攬則以工作之完成為目的，是承攬以工作之完成 為要件，須有一定之結果。而委任只須處理事務，至於工作、處理事務是否完成 ，則非所問，亦即不以一定之結果為必要（參閱鄭玉波著民法債編各論（下）第 四一九頁，史尚寬著債法各論第三六○頁）。唯按該契約書內容詳載：「受任人 ︱上訴人茲就祭祀公業復德堂清理事宜，甲方︱被上訴人全權委任乙方辦理一切 手續，並授予特別代理權。第一條：甲方委任乙方全權辦理本公業清理事宜。第 二條：乙方．．．為甲方執行第一項之工作，並於本公業清理完畢．．．。第四 條：本公業土地遭人占用者，乙方代為索還．．．。」且原審被告曹正行於八十 八年六月四日原審庭訊中稱：「原告（即上訴人）清理土地前曾訊問土地現狀、 契約定前曾答應代索還被占用土地，才每筆抽取十分之一報酬金，至今，我們均 未付一毛錢予原告，原告曾在八十四年簽訂前，公開表示代清理土地、索還土地 ，權利取得，換發新權狀後，因委任契約書第四條已訂約明白，所以沒有另委任 他代索土地。」、「本件訂約前籌備委員均無記錄，但自行開會三、四次，委員 名冊另陳報。會議記錄係黃代書，錄音帶應由其保管，三次會議之第三次主席並 未簽名，主席為曹朝童。」。原審被告曹朝童於庭訊中稱：「歷次會議要求原告 代為事項均未做，第一次流會，第二次產生會員決議係要求原告清理土地，並索 還被占用土地，使公業能使用管理收益，始完畢。」、「第三次會議決議係財產 處分、（對）地上物合法占有人提撥百分之二十（出售所得稅後）淨額作補償， 扣除相關費用，合法使用者係公業派下員提百分之二十，但記錄僅記載出售價格 百分之二十，故會增加索回困難，（被告）並要求原告索還被占土地，但原告會 議記錄上皆未記錄。」等情，足見契約之真意，乃是由上訴人負責全權辦理復德 堂祭祀公業之清理事宜，並代為索還遭人占用之土地，已屬承攬契約之範圍，要 非委任契約只須處理委任事務，至於是否完成則非所問，不以一定之結果為必要 ，所可比擬。且依民間祭祀公業之清理工作，亦多由承攬契約為之，被上訴人等 人不疑有他，也相信專業律師、代書之上訴人，可以有能力完成本祭祀公業之清 理事宜，乃居於定作人之地位，交由上訴人全權處理，未曾對上訴人作何處理清 理事務之指示，其實被上訴人等人對於祭祀公業土地之清理，完全不懂，全然無 知，何來委任？是本件雖名為「委任契約」，但實則承攬矣，該契約之內容乃法 律內行人吃外行人之詐欺行為，與曹正雄等四十九人當初約定內容不符，上訴人 之辯解殊無可採。
㈣、上訴人於簽約後代向員林鎮公所申報知本公業嚴格偽造本公業於明治四十二年七 月十五日設立，偽造公業設立人為曹爽等十六人，致原有四分之一房地之曹友變 為十六分之一，原有房份十六分之一之曹斌變為十六分之五，並偽造本公業財產 為該十六名設立人捐贈等不實事蹟造成派下員之間不合，因此上訴人並未依法完
成任務，委任契約條件尚未成就，其請求給付報酬為無理由。㈤、上訴人主張選擇權之行使，於法亦屬無據：１、本契約如前所述，因該契約未經祭祀公業復德堂全體派下員同意，是該契約對祭 祀公業復德堂不生效力，既對祭祀公業復德堂不生效力，即無任何債權可言。２、縱認本契約有效，亦屬「承攬契約」，而上訴人並未就被上訴人被侵占之土地代 為索還，要屬工作未完成，是上訴人主張其已依民法第二百十一條之規定催告被 上訴人行使選擇權，而被上訴人未行使，上訴人可選擇被上訴人依市價給付，洵 屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提內政部台（八九）內中民字第八九七四○ 五二號函、請求調閱本院八十三年度上字第三○號歷審卷。丙、本院依職權調閱彰化地方法院八十二年度訴字第三四八號歷審卷宗。 理 由
壹、程序方面：
一、台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下員全體起 訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之 訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表 示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院七十四年台上字第一三五九號判例）。 本件上訴人起訴時所指明之被上訴人為「曹正行即祭祀公業復德堂」，審酌上訴 人於歷審之主張，並經本院闡明後，上訴人明確表示乃以祭祀公業復德堂之管理 人曹正行名義代表派下全體被訴，而非僅以曹正行個人自己之名義被訴（見本院 前審卷第二七九頁），並將前開「曹正行即祭祀公業復德堂」更正為「曹正行即 祭祀公業復德堂管理人」，經核並無變更當事人之同一性，僅屬更正法律上之陳 述，而非屬訴之變更，無庸被上訴人同意，而應予准許，核先敘明。二、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百 五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人於原審聲明請求被上訴人給付之金 額為三千萬元及其法定遲延利息，於本審減縮為二千四百七十七萬八千三百七十 五元及其法定遲延利息，經核其所為並未變更訴訟標的，僅係減縮應受判決事項 之聲明，依上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：祭祀公業復德堂因原管理人已死亡，未另選管理人，以致未能 申請派下員證明，因此被上訴人無法召開派下員大會，而無法選任管理人進行管 理。被上訴人乃以過半數派下員依祭祀公業土地清理辦法之規定，進行申請派下 員證明，選任管理人及換發土地所有權狀等工作，遂決議委任伊二人辦理清理工 作，並訂有委任契約為證。依雙方委任契約第二條明文約定，伊協助被上訴人祭 祀公業取得派下員證明、召開派下員大會、選任管理人及完成換發土地所有權狀 等清理程序後，由祭祀公業復德堂以公業所有坐落彰化縣員林鎮○○段三○七、 三○八、三一四、三一六、三一六之一、三一六之二、三一六之六、三一七、三 一七之一地號等九筆土地面積各十分之一或該面積土地以市價計算之金額為委任 酬金。又就委任酬金給付之時期，依委任契約第二條約定，於換發土地所有權狀
後，即應給付。按伊歷經約三年之努力，於八十六年二月二十日已清理完畢並協 助被上訴人祭祀公業復德堂辦理權狀換發，目前被上訴人祭祀公業復德堂得依法 自行管理或處分其財產，依前述委任契約約定應給付委任酬金予伊，然經伊多次 催告祭祀公業復德堂管理人曹正行行使選擇權給付酬金，詎祭祀公業復德堂於將 近兩年期間均未給付，依民法第二百一十條規定，伊當可選擇被上訴人依市價給 付。又系爭土地市價現值為三億零八佰三十四萬六百一十六元，市價十分之一為 三千零八十三萬四千零六十二元，伊並扣除土地增值稅後為二千四百七十七萬八 千三百七十五元。再按公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，而民 法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物 本身之權，因此就祭祀公業財產之管理，與民法第八百二十八條規定之情形不同 ，無須全體派下員（即公同共有人）同意。系爭委任契約，經祭祀公業復德堂派 下員中過半數之四十九名派下員，為了整體祭祀公業復德堂之清理工作，共同決 議委任伊進行清理工作，其效力及於祭祀公業復德堂全體派下員。又依被上訴人 之見解，就清理工作須由全體派下員同意方得進行，然祭祀公業所以需要清理， 主要是派下員未經公告確定及無管理人，因此倘若依被上訴人之見解，祭祀公業 即實際上無法為清理工作，由此足以說明被上訴人此部分理由，顯不合理。次查 ，八十五年間，祭祀公業復德堂進行清理時，係以祭祀公業名義委任上訴人一事 ，此可自祭祀公業復德堂推選之申報人曹昌源，向員林鎮公所呈報派下員時，明 白記載「本祭祀公業委任乙○○律師、甲○○代書擔任清理工作事宜，貴所文書 往來請以副本逕寄該受任人」，該函文並蓋有曹昌源及祭祀公業復德堂之大小章 ，就祭祀公業復德堂清理期間，皆由曹昌源為公業之代表人，曹昌源亦以代表人 身份，代祭祀公業復德堂為委任上訴人之意思表示，由此亦足證，被上訴人等人 自始即以祭祀公業復德堂名義委任伊，因此被上訴人辯稱係由各派下員各自委任 伊云云，與其簽署之文書不符。此外於八十五年八月十七日祭祀公業復德堂第一 次派下員大會、八十五年十月十二日祭祀公業復德堂第二次派下員大會及八十六 年九月二十八日祭祀公業復德堂第三次派下員大會中，祭祀公業復德堂派下員大 會主席及第二次派下員大會選出之管理人曹正行均有委任伊清理之意思，其餘派 下員亦未為反對之意思，足證本件委任關係應存在於伊與被上訴人間之關係等情 ，爰依委任之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人三千萬元及加給法定遲延 利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本審減縮聲明 為命被上訴人給付二千四百七十七萬八千三百七十五元及其法定遲延利息，其餘 部分，因減縮請求而未聲明不服）。
二、被上訴人則以：本件祭祀公業復德堂之財產為全體派下員公同共有，且前開契約 內容係有關公同共有物權利義務之行使，因此該契約之簽訂即應得全體派下員之 同意，故系爭契約既未經復德堂祭祀公業全體派下員同意，應認為對祭祀公業復 德堂不生效力。又本件為有關公同共有財產清理之契約，選任管理人是祭祀公業 內部之行為，與第三人為清理土地簽訂契約係一外部行為，二者性質顯然不同。 況且推選管理人本身與公同共有物之處分，及其他權利之行使無關，本無民法第 八百二十八條第二項之適用，而本件與第三人簽訂契約，授與其就公同共有物有 行使權利之特別代理權，自應有民法第八百二十八條第二項之適用。按祭祀公業
派下員大會係一合議機關，其意思表示之作成應經過一定之程序。首先開會人數 須達到一定之標準，然後就欲表決之事項以議案提出，再經到場派下員以多數或 全體同意通過，始能形成祭祀公業之意思。前開契約係由無代表權人與上訴人簽 訂，若要對祭祀公業復德堂發生效力，須先經派下員大會依一定之程序形成承認 之意思，不能僅因派下員未為反對之意思，即認為派下員已承認前開契約。祭祀 公業復德堂派下員大會從未承認前開契約，即使曹正行寄給上訴人之存證信函中 提到祭祀公業復德堂，亦不足以使該契約對祭祀公業復德堂發生效力。如認前揭 契約對於被上訴人有效時，被上訴人主張兩造簽訂之「委任契約」依其真意應為 承攬契約。且於本件代為製作之祭祀公業復德堂沿革，記載本公業為曹爽等十六 人設立等，顯然與事實不合。依據上訴人提出於彰化縣員林鎮公所之派下系統表 記載：本公業創設人為曹斌，實際設立人為曹陳心婦。又載：設立人為：曹爽、 曹清江、曹清能、曹流、曹水、曹示、曹清、曹興友、曹蘭、曹粒、曹萬山、曹 萬海、曹任、曹結、曹缺嘴、曹謙等十六人。既有創設人，又有實際設立人，又 有設立人，年代又不同。本祭祀公業復德堂究竟何人設立已顯模糊。又上訴人於 本件派下系統表上記載派下員曹清江係設立人之一，但曹清江出生於明治三十一 年十月十六日。派下員曹清能亦為設立人之一，但曹清能出生於明治三十四年三 月六日，均有戶籍謄本可證。如依最高法院前開判決認定本公業設立於明治三十 六年以前，就以明治三十六年設立而論，當時曹清江年僅五歲，曹清能年僅二歲 ，均未成年，渠等豈有設立人之資格？公業如設立於三十六年以前之更早時期， 則曹清江、曹清能或尚未出生，何能當設立人？據上事證，足認上訴人製作之本 公業沿革及派下系統表，顯然失真不實，上訴人既未依約完成任務，又何能請求 報酬？被上訴人自無給付上訴人報酬之義務。又上訴人於八十四年十一月十五日 與派下員曹財雄等人簽訂前開契約之時，即明確表示，將盡全力完成本祭祀公業 之清理事宜，且將遭人佔用之土地索還，交給被上訴人等人管理。今上訴人於工 作未完成之際（遭人佔用之土地，迄未代為索還），即主張被上訴人應給付酬勞 ，要屬無理由。又前開委任契約第二條約定之報酬為：「本公業土地面積各十分 之一或相當於該面積土地以市價計算之金額」。是本件究竟應給付土地或按市價 計算之金額，其選擇權依民法第二百零八條之規定，應屬被上訴人，但上訴人未 經催告被上訴人選擇，逕行起訴請求給付二千四百七十七萬八千三百七十五元， 其請求權之行使於法自有未合等語，資為抗辯。三、上訴人主張，伊與被上訴人祭祀公業復德堂之派下員曹財雄等四十九人簽訂之系 爭契約，委任事項載明：「茲就祭祀公業復德堂清理事宜，全權委任辦理一切手 續並授與特別代理權」等事宜，有上訴人提委任契約書影本一份為證，復為被上 訴人所不爭執，此部分，堪信上訴人之上開主張為真實。四、本件上訴人主張基於兩造間之委任契約請求，是本件應先審酌者，乃兩造間是否 存在委任契約關係？若有，其契約之性質為何？上訴人得否請求報酬？茲分述如 下：
㈠、首就系爭委任契約之當事人為何？上訴人主張，系爭委任契約代表簽約之四十九 名派下員係以代表祭祀公業復德堂之意思簽約等語；被上訴人則辯稱該契約書中 之委任人乃曹財雄等四十九人，而非祭祀公業復德堂，其效力自不及於全體派下
員等語。按「解釋私人之契約，應通觀全文並斟酌立約當時之情形，以期不失立 約人之真意。」，又「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應 以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」最高 法院十八年上字第一七二七號、十九年上字第四五三號著有判例可資參照。本件 上訴人與祭祀公業復德堂派下員曹財雄等四十九人於八十四年十一月十五日簽訂 之系爭委任契約書（見原審卷第一宗第一六至二三頁），其開頭雖記載委任人為 曹財雄等四十九人，受任人為上訴人，惟該曹財雄等四十九人均為祭祀公業復德 堂之派下員，且系爭委任契約書所載委任上訴人處理之事務，均為有關祭祀公業 復德堂清理之事項。再者，被上訴人於八十五年、八十六年間召開三次派下大會 ，上訴人均以受任人身分代為召開，並說明受委任工作之處理情形，及協助選任 管理人等，復有祭祀公業復德堂派下員會議紀錄在卷可稽（見原審卷第一宗第四 七至七九頁），並載明上訴人均有到場，且「出席人員：承辦清理工作之受任律 師、代書」，上訴人向出席之派下員稱「受任貴公業委託清理工作」，上訴人並 以受任人身分報告、備詢、答覆派下員之問題，並有進行投票之互動，其行為當 足證明各派下員有委任上訴人之意思表示，被上訴人雖辯稱上訴人之前開作為係 上訴人自己片面之行為，不得遽認各派下員有默示委任契約之意思表示等語，惟 在場之派下員就上訴人以受任人自居，上訴人欲進行公業之清理工作，派下員並 配合上訴人的選務工作等行為，卻無任何派下員對上訴人辦理公業清理之資格提 出質疑或表示反對。再參以被上訴人於原審自承「原告（即上訴人）既經被告（ 即被上訴人）全權委任辦理一切手續，並經被告授予特別代理權．．．逐項完成 清理手續，使被告就本件之祭祀公業土地，得以完整地管理與使用。」，「本件 被告（即被上訴人）雖於民國八十四年十一月十五日與原告（即上訴人、下同） 簽訂名為委任之契約．．足見本件雙方當事人於簽訂契約時之真意，乃是由原告 負責全權辦理復德堂祭祀公業之清理事宜．．．」等語（見原原卷第一宗第一五 四頁、第二二六頁），其派下員曹賜添於原審亦具狀表示：「事實：本件原告（ 即上訴人）所委任之工作為祭祀公業復德堂之派下員證明書之申請，與選任管理 人並土地所有權狀之換發等工作，其請求給付報酬金之當事人自應針對祭祀公業 復德堂」等語（見原審卷第一宗第一六二頁背面），足見系爭委任契約之當事人 為上訴人與祭祀公業復德堂，並非上訴人與曹財雄等四十九人派下員，況且，倘 若系爭委任契約係存在於上訴人與曹財雄等四十九人間之關係，則其等派下員之 派下房份權利不一，何以逕約定以祭祀公業復德堂所有上開九筆土地面積十分之 一或相當於該面積土地市價計算之金額，而非以曹財雄等四十九人之個人財為給 付酬金內容，再者，經上訴人受任清算後，辦理系爭土地所有權之登記者為祭祀 公業復德堂，亦非曹財雄等四十九人，益證被上訴人辯稱上開行為，僅為上訴人 之片面行為或上訴人與曹財雄等四十九人間之關係云云，顯不足採。㈡、被上訴人抗辯，申報人並無代表祭祀公業之權限，於該委任契約書中，曹昌源並 未以祭祀公業之代表人名義與上訴人簽約，而係以個人名義於委任契約書上簽字 等語。惟依祭祀公業土地清理要點（民國七十六年十二月二十二日修正）第二條 第二項規定「祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報，得 由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之。」以辦理祭祀公業土地之申
報。按祭祀公業復德堂為本件清算前，並無管理人，派下員人數亦不明，祭祀公 業派下員曹財雄等四十九人乃以全體派下員過半數之決議，以派下員曹昌源為申 報人及其他四十八名派下員為共同推舉人辦理系爭祭祀公業之土地之申報等情， 為兩造所不爭執，而上開要點之制定，為適應實際情勢，以達順利清算之目的， 乃規定只要派下員過半數即可，並無約定以派下員之權利房份額過半數為必要， 蓋因清算前，對派下員之房份額本屬未知，須經過清算程序、公告後始可確定， 故法律規定，僅派下員過半數即可依上開規定申報，是本件上訴人受委任並依上 開要點之申報程序，依法並無違誤，為此，申報程序中之相關事務，申報人曹昌 源既有代表祀公業復德堂為意思表示。再者，申報人曹昌源於申報期間，有關祭 祀公業復德堂送交彰化縣員林鎮公所之公文中，曹昌源亦以祭祀公業之名義表示 ：「本祭祀公業委任乙○○律師、甲○○代書擔任清理工作事宜（附委任書影本 一份），貴所往來文書請以副本逕寄該受任人」，並有曹昌源、祭祀公業復德堂 之印文及該祭祀公業函送員林鎮公所之文書附卷可稽（見本院前審卷第二宗第一 三九頁），是被上訴人抗辯申請人曹昌源並無代表祭祀公業復德堂之權限云云， 實不可取。至被上訴人提出內政部八十九年九月二十九日台（八九）內中民字第 八九七四０五二號關於請釋祭祀公業申報人之權義疑義一案之說明二，「查祭祀 公業土地之清理，其申報人係向行政機關申報祭祀公業派下員證明書，並非祭祀 公業之管理人，自無管理人之職權，亦無代表祭祀公業之權。」，此函文固在說 明，祭祀公業之申報人與管理人之職權、職責不同，然本件有關系爭委任契約係 由祭祀公業復德堂派下員過半數之曹財雄等四十九人與上訴人簽訂，並非僅申報