臺灣高等法院民事裁定 九十三年度抗字第一一三０號
抗 告 人 張麗蓉
右抗告人因與相對人吳炳間分配表異議之訴事件，對於中華民國九十三年二月二十七
日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五六五六號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴 訟法第二百四十九條第一項第六款定有明文；又債權人或債務人對於分配表所載 各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議，強制執行法第三十九條第一項亦定有明文；又強制執行法第四 十一條第一項前段及第三項前段亦分別規定，異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲 明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異 議之聲明。又民國（下同）八十五年十月九日修正前強制執行法，係規定異議人 未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之 分配表異議之訴仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現 象。是修正後強制執行法，乃參考德國民事訴訟法第八百八十一條及日本民事執 行法第九十條第六項之立法例，明定若聲明異議人未於分配期日起十日內為起訴 之證明者，則生視為撤回其異議之聲明之效果，而其異議既不復存在，執行法院 當然應依原分配表實行分配，受訴法院亦應以其分配表異議之訴為不合法，裁定 駁回其訴，以避免執行及訴訟程序之拖延（參照強制執行法第四十一條修正立法 理由）。
二、抗告論旨略以：伊曾於九十二年十月二十五日對抵押權應包括利息部分提出聲明 異議，經第一次分配期日之九十二年十一月五日後，仍未獲原執行法院通知對伊 所為之聲明異議有無其他利害關係人為反對陳述，伊於九十二年十一月十二日始 接獲原執行法院轉寄相對人對伊為反對之陳述，僅謂伊之抵押權與第三人翁成宗 之一般債權係一債兩討之情形，相對人既未對伊所提出之聲明異議內容即抵押權 之利息亦優先受償部分表示反對之陳述，原執行法院自應依強制執行法第四十條 第一項規定，依伊提出之異議內容重為分配；且伊係於九十二年十一月十二日始 收受原執行法院轉寄相對人對伊為反對之陳述，則伊應提出分配表異議之訴之期 日應以收受該反對陳述之日起算十日內。惟原執行法院第一次分配期日為九十二 年十一月五日，第二次分配期日為九十二年十一月十日，伊於九十二年十月二十 五日之第一次分配期日前提出聲明異議，嗣接獲第二次分配表時，發現原執行法 院未依伊提出之聲明異議更正分配表，自應以第二次分配期日之九十二年十一月 十日作為分配期日起算十日內提起異議之訴，始屬合理。且期間之計算，其始日 不算入，則伊於九十二年十一月十七日提起異議之訴，自未逾期云云。惟查： ㈠債權人陳雅華聲請對相對人拍賣抵押物，原執行法院以九十年度執字第八三○ 七號拍賣抵押物強制執行事件中業已拍賣相對人所有之不動產，業經本院調閱
上開執行卷宗屬實。經原執行法院通知抵押權人即抗告人提出債權計算書（見 台灣台北地方法院九十年度執字第八三○七號卷執行卷㈡《下稱執行卷㈡》所 附之執行處通知－影本附於本院卷第十九頁），抗告人乃於九十二年八月八日 提出債權證明及計算書（見執行卷㈡所附之陳報狀－影本附於本院卷第二十頁 至第二二頁），原執行法院再命抗告人提出利息約定之證明文件（見執行卷㈡ 所附之執行處函文－影本附於本院卷第二三頁），抗告人復於九十二年十月八 日提出借貸契約書（見執行卷㈡所附之陳報狀－影本附於本院卷第二四、二五 頁），原執行法院遂通知債權人及債務人於九十二年十一月五日實行分配（見 執行卷㈡所附之函文及分配表－影本附於本院卷第二六頁至第三○頁），相對 人即於該分配期日陳稱：「翁成宗（即抗告人之夫）提出執行名義應與張麗蓉 是同一筆債權，翁（成宗）的部分應不能列入分配，分配表部分已提起分配表 異議之訴，請暫勿發款。翁成宗的一審判決我已經提起上訴」（見執行卷㈡之 執行筆錄－影本附於本院卷第三一頁）。嗣原執行法院因併案債權人翁成宗於 九十二年十月二十三日聲明參與分配，原執行法院乃另作分配表，並定於九十 二年十一月十日實行分配（見執行卷㈡所附之函文及分配表－影本附於本院卷 第三二頁至第三四頁），而抗告人於第一次分配期日即九十二年十一月五日前 之九十二年十月三十日提出聲明異議，表示：「相對人應給付聲明人新台幣四 百萬元，及自八十四年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之六計算之利 息」（見執行卷㈡所附之聲明異議狀－影本附於本院卷第三五、三六頁），原 執行法院乃通知各債權人及債務人表示意見（見本院卷第三五頁），相對人雖 於九十二年十一月五日收受該通知（見執行卷㈡所附之送達證書－影本附於本 院卷第三七頁），惟已於九十二年十一月三日具狀聲明異議（見執行卷㈡所附 之聲明異議狀－影本附於本院卷第三八、三九頁），嗣抗告人於九十二年十一 月十七日提出已提起分配表異議之訴之起訴證明（見執行卷㈡所附之陳報狀－ 影本附於本院卷第四○頁），其訴之聲明第一項為：「㈠被告（指相對人）應 給付原告（指抗告人）新台幣一百八十萬一千四百七十九元。㈡鈞院九十年度 執亥字第八三○七號強制執行分配表表一所載次序六，原告應受分配金額除本 金新台幣四百萬元外，應增加債權利息新台幣一百八十萬一千四百七十九元， 分配表表三次序二被告發還之餘額應減為新台幣九十六萬五千八百五十一元」 （見執行卷㈡所附之陳報狀－影本附於本院卷第四一頁），之後，在原法院就 分配表異議之訴審理時，抗告人陳稱：「原告是對（執行法院）九十二年十月 十六日（作成），分配期日為九十二年十一月五日上午九時三十分的分配表提 出異議」、「訴之聲明第一項部分，訴訟標的為消費借貸契約的法律關係，請 求被告給付利息。第二項是依據強制執行法規定提起分配表異議之訴．．．」 （見原法院九十二年度訴字第五六五六號民事卷第二六頁－影本附於本院卷第 四二、四三頁），則本件抗告所須審究者，僅為抗告人所提起之分配表異議之 訴，即其訴之聲明第二項部分。
㈡按強制執行法第四十一條第三項所謂「分配期日『起』十日內」，即指執行法 院作成分配表後所定分配期日起算之十日期間內，分配期日亦應併算在內，自 無民法第一百二十條第二項「始日不算入」規定之適用。經查原執行法院九十
年度執字第八三○七號拍賣抵押物強制執行事件，已定於九十二年十一月五日 上午九時三十分實行分配，抗告人固於分配期日前之九十二年十月三十日即向 原執行法院提出聲明異議（見本院卷第三五頁），惟相對人已於九十二年十一 月五日分配期日到場為反對之表示（見本院卷第三一頁），雖於當日未對抗告 人請求之利息部分表示意見，惟已表示抗告人之夫翁成宗不應參與分配，且相 對人已於第一次分配期日即九十二年十一月五日前之九十二年十一月三日具狀 聲明異議（見本院卷第三八、三九頁），表示：「．．．本聲明人案件中不動 產上設定於張麗蓉四百萬（元）額度，取款時分梯次領取額度中之部分，並同 時簽立同額本票作為憑證或支出收據交予張麗蓉、翁成宗夫婦，今翁成宗所提 出分配聲明已重覆於張麗蓉向債務人設定之四百萬（元）額度之計算，聲明人 已提出訴訟中」，即係對抗告人提出四百萬元本息為反對之表示，相對人既已 為反對之表示，則抗告人之異議未終結，其自應依強制執行法第四十一條第一 項規定，對為反對陳述之相對人提起分配表異議之訴，且依強制執行法第四十 一條第三項規定，應自分配期日『起』十日內向原執行法院提出起訴之證明。 而第一次分配期日係在九十二年十一月五日，自該日起算十日內，即須於九十 二年十一月十四日（星期五，非例假日）以前提出，乃抗告人遲至九十二年十 一月十七日始向原法院提起分配表異議之訴（見原法院九十二年度訴字第五六 五六號民事卷第三頁），並向原執行法院提出起訴之證明（見本院卷第四○頁 ），顯已逾十日之不變期間，揆諸前揭說明，應視為撤回其異議之聲明。抗告 人所為之異議既已不復存在，則其就此部分所提起之分配表異議之訴自屬不合 法。從而原法院裁定駁回抗告人此部分之訴，並無不合。抗告論旨仍執前詞指 摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四 百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 鄭 威 莉
法 官 王 聖 惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀及提出委任律師之委任狀，並繳納再抗告費新台幣一千元。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
書記官 陳 樂 觀