臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第二一三號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳志斌律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳建勳律師
右當事人間加倍返還定金事件，上訴人對於中華民國九十年六月八日臺灣士林地方法
院九十年度訴字第七一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於九十三年五
月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾萬元及自民國九十二年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）五百萬元及自民國九十年二月一日起至清償 日止按週年利率百分之五計算之利息。
請准供擔保後假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：以支票為支付定金工具，為一般社會大眾週知事實，訴外人住邦房屋有限公司（下 稱住邦公司）有代被上訴人收受定金及簽訂定金收據之權限，而定金收據已載明定 金以支票支付，並明定買方不依約付款，定金由賣方沒收，賣方不依約履行，加倍 返還定金，則兩造買賣契約已經成立生效。
伊以面額五百萬元支票交付被上訴人委任代理之住邦公司為定金之給付，依民法第 二百四十八條規定，推定契約為成立，倘系爭支票經提示不獲兌現，被上訴人除有 票據債權外，並得以之為反證否認買賣契約，故以支票交付為定金給付，推定兩造 契約已經成立，並無交易風險。
買賣定金之支票並無由買受人親自簽發為必要，系爭定金支票之發票人係伊兄，被 上訴人不得以伊非支票發票人指摘伊無負擔定金債務之意。伊於八十九年十一月十二日交付系爭票載發票日為同年月六日、受款人為被上訴人 之禁止背書轉讓支票（下稱系爭支票），雖交付時已逾票載發票日，仍可提示，而 被上訴人最快得於十一月十三日提示支票，伊僅於支票提示時將款項匯入甲存帳戶 即可，伊見被上訴人未提示支票，而於預定簽約日之同年月二十四日準備面額一百 萬元及五百萬元以台灣銀行為付款人之台支票二紙欲換回該未提示之定金支票，伊 顯有以系爭支票為定金之意。
住邦公司有代收定金之權限，其受領系爭支票之效力自及於被上訴人。叁、證據：援用原審及本院前審提出者。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭支票發票人為訴外人許學宗，上訴人並未於系爭支票背書，顯見無負擔定金債 務之意思。
系爭支票發票人之帳戶於法定提示期間之存款餘額僅有二萬三千六百三十八元，伊 縱然提示，亦無法兌現，上訴人確無以系爭支票表彰之金錢價值充為定金之意。上訴人既已於主張之簽約預定日（八十九年十一月二十四日）備妥包含定金五百萬 元在內之簽約款六百八十萬元，顯見上訴人無以系爭支票充為定金之意，否則其於 所主張預定簽約日只須提出一百八十萬元價金即可。伊迄未受領系爭支票，自無更以系爭支票表彰之金錢價值充為定金之意思向上訴人 為承諾之表示，且已明白向上訴人表示拒絕以系爭支票為定金，足見兩造並無以系 爭支票充為定金之意。
伊與住邦公司間專任委託銷售契約明文約定住邦公司收受定金後，應於二十四小時 內交付予伊，住邦公司若確於八十九年十一月十二日收受系爭支票為定金，自應依 約於二十四小時之內交付予伊，使伊得於法定提示期間末日即同年月十二日向付款 銀行提示請求付款，住邦竟故違約定，遲至同年十二月二日始應伊要求出示，令伊 懷疑住邦公司與上訴人間所為系爭支票收付情事之真實。系爭支票指名伊為受款人，並有禁止背書轉讓之記載，發票日又載為八十九年十一 月六日，明顯係為保留票據原因抗辯而簽發之期前支票，乃單方限制伊應受定金效 力之拘束，而上訴人則可透過發票人以逾提示期間而撤銷付款委託，或拒未存入足 額款項方式規避違約責任，足見上訴人交付系爭支票之目的，係以交付支票之外觀 ，以達限制伊另與他人接洽買賣等交易活動之目的而已，並無以支票代物清償定金 之意思。
住邦公司縱經伊授與代收定金之權限，惟定金係指金錢或其他代替物，住邦公司與 上訴人如欲以支票代替金錢為定金，自應得伊事先同意，住邦公司並無代為受領上 訴人所為以系爭支票代物清償定金之要約意思表示之權限，遑論代理伊承諾。支票雖係有價證券，惟本身為不代替物，原不得充為定金，故當事人一方交付遠期 空頭支票予他方，充作定金，雙方必均有代物清償之意思，契約始視為成立，住邦 公司未經伊事前同意，收受上訴人交付代物清償之系爭支票，難謂屬於代理權之行 為。
伊未於八十九年十一月二十四日、同年十二月十二日、十二月二十一日前往住邦公 司簽約，係因上訴人提出之買賣條件迄未符合伊之委託條件，而住邦公司未依委託 本旨，完成仲介任務，伊自無出面簽約之義務。本件房屋買賣僅係拒絕給付或遲延給付之問題，並無給付不能問題，上訴人不得依 民法第二百四十九條第三款規定，請求加倍返還定金。縱認伊違約而應賠償與定金同額之違約金，惟系爭支票始終保存於住邦公司，伊未 曾提示支票而受益，上訴人亦未受有支票遭兌現後之利息損失，上訴人亦不得請求 高額之違約金。
叁、證據：援用原審及本院前審提出者。
理 由
上訴人主張：伊於八十九年十一月十二日與被上訴人授權委託銷售之仲介公司即住 邦公司達成合意，以總價六千八百萬元承購被上訴人所有坐落台北市○○○路○段 一六一巷三之四號二至五樓及同巷五號二至五樓之房地（下稱系爭不動產），已於 同日交付系爭支票予住邦公司，作為定金之給付，約定於同年十一月十五日與被上 訴人簽訂書面契約，定金收據約定「如買方逾時不依約付款，定金任由賣方沒收， 如係買方不依約履行，則應加倍退還定金」。詎被上訴人竟遲不辦理書面訂約事宜 ，甚而拒絕承認買賣契約，經伊解除契約，致損失解約後之預期利益，依民法第二 百四十九條第三款之規定及定金收據第三條之約定，被上訴人自應加倍返還所受之 定金。因被上訴人尚未提示兌現系爭支票，即僅應給付伊五百萬元等情。爰求為命 被上訴人給付伊五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息之判決。
被上訴人則以：上訴人提出之系爭五百萬元定金支票，本質上係不代替物，原不能 充作定金。兩造間又無以該支票為代物清償之意思，雙方之買賣契約顯未成立，上 訴人依民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金，即有未合等語，資為 抗辯。
兩造不爭之事實
㈠被上訴人與住邦公司簽立專任委託銷售契約，委託住邦公司銷售系爭不動產，約定 「委託總價七千萬元，包含乙方（即住邦公司）之仲介報酬，增值稅由買方負擔」 （第二條）、「乙方無須再行通知甲方（即被上訴人），即得依本委託書條件或較 委託書有利於甲方之條件全權代理甲方收受定金，甲方並同意不動產買賣契約於收 受定金時成立生效」（第七條第二項）、「賣方（即被上訴人）提供二百萬元為服 務報酬，增值稅由買方負擔，屋主（即被上訴人）至少實拿六千八百八十八萬元」 （第十三條），嗣於八十九年十月二十二日，被上訴人與住邦公司同意更改部分契 約內容，更改後委託總價為被上訴人實拿六千八百萬元，增值稅由買方負擔，簽約 款為總價百分之十、用印款為總價百分之十、完稅款為總價百分之十、交屋款為總 價百分之七十，委託期間更改為自八十九年十月二十二日起至八十九年十一月三十 日止。
㈡上訴人於八十九年十一月十二日與住邦公司達成合意，願以總價六千八百萬元購買 系爭不動產，增值稅由上訴人負擔，簽約時付款六百八十萬元（含定金），用印時 （簽約後七日內）付款六百八十萬元、完稅時（稅單核發三日內）付款六百八十萬 元、交屋時（銀行貸款核撥日，惟至遲不得逾權狀核下二十日）付款四千七百六十 萬元，上訴人並交付系爭支票為定金，約定於八十九年十一月十五日下午二時至陳 美銀代書處簽訂書面買賣契約。
㈢住邦公司於八十九年十一月十三日函知被上訴人上述簽約日期及地點，被上訴人並 未於上開時日前往簽約，而於同年月二十一日委任陳建勳律師函住邦公司及上訴人 ，略稱伊因事業繁忙，未能於所定簽約時間前往簽約，請住邦公司聯絡買主於同年 月二十四日上午十時至住邦公司簽約，並指責住邦公司未依約定指定重陽代書事務 所辦理簽約事宜，亦未將定金於二十四小時之內送交確認，而撤回所授與收受定金 代理權。
㈣上訴人於同年月二十四日至住邦公司處準備簽約，惟被上訴人當日並未至住邦公司 ，兩造未能簽立書面買賣契約。
㈤住邦公司於同年十二月二日出示系爭支票表示係上訴人購屋定金，被上訴人則拒絕 收受。
㈥住邦公司再通知兩造於同年十二月十二日上午十時至住邦公司簽約，上訴人準時到 場，被上訴人仍未到場簽約。
㈦上訴人以存證信函通知被上訴人於同年十二月二十一日上午十時至住邦公司處辦理 簽約，被上訴人委任陳建勳律師於同日覆函，以住邦公司未依委託意旨完成仲介任 務，在住邦公司協調買方條件符合委託條件前，伊無出面簽約問題。㈧上訴人委任吳奎新律師於八十九年十二月二十八日以被上訴人經催告簽約仍未履行 為由，通知解除買賣契約，並請求被上訴人給付違約金。㈨被上訴人已將系爭不動產中台北市○○○路○段一六一巷三之四號二樓、三樓、五 樓及同巷五號二樓、三樓房地出售。
本件爭點及本院判斷
㈠上訴人已否交付定金
⑴按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或 執票人之票據，票據法第四條第一項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時， 即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具 ，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替 物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力，惟如支票不獲兌現時，其金錢給付 之效果因解除條件成就而失效。
⑵又定金係契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他 方之金錢或其他代替物之契約。上訴人為購買系爭不動產，交付系爭支票予住邦公 司為定金，住邦公司並於定金收據註明「定金．．支付五百萬元以合庫前鎮支庫LK 0000000號支票支付」，足見上訴人係以支付定金之意思而交付系爭支票，而住邦 公司亦以系爭支票係供作定金之意思而收受，上訴人以系爭支票支付定金，得作為 金錢給付之代替物。
⑶而上訴人為購買系爭不動產，交付由其兄許學宗簽發之系爭支票為定金，上訴人雖 未於系爭支票背書，惟支票為支付證券之有價證券，得代替現金之給付，如前述， 以支票之交付代替現金給付，並不以債務人親自簽發為必要，縱以第三人簽發之支 票交付，債權人同意收受時，亦生清償效力，上訴人交付系爭支票予住邦公司，住 邦公司有代被上訴人收受定金之代理權限（如後述），住邦公司既未拒絕收受，已 生清償定金之效力。
⑷上訴人於八十九年十一月十二日交付系爭票載發票日為同年月六日之系爭支票，而 系爭支票為劃有平行線支票，被上訴人應將系爭支票存入金融業者之帳戶，委託代 為取款（票據法第一百三十九條規定參照），則依作業程序，系爭支票至快得於同 年月十三日交換付款，而上訴人於知悉系爭支票經委託銀行取款時，將款項存入帳 戶供交換付款即為已足，被上訴人並未提示兌領系爭支票，縱許學宗帳戶於同年月 十二日甲存帳戶並無五百萬元存款，亦難確認系爭支票如經提示必不能獲得付款， 又上訴人依被上訴人通知於同年十一月二十四日至住邦公司準備簽約，係夥同欲與
上訢人共同購買系爭不動產之訴外人鄭鴻章到場，並提出由鄭鴻章委託華南商業銀 行信義分行簽發以台灣銀行總行營業部面額分別為五百八十萬元及一百萬元之支票 欲支出第一期款（含定金），有上訴人提出之上開支票影本、出席簽到單（本院前 審卷八九頁、原法院卷一八頁）可稽，足見上訴人應有兌付系爭支票之資力。被上 訴人辯稱支票不得為定金，上訴人交付許學宗簽發之系爭支票，未於支票背書，不 生交付定金之效力，及許學宗之帳戶於八十九年十一月十二日無五百萬元存款供提 領，上訴人顯無以系爭支票作為定金之意云云，均不足採信。㈡住邦公司有無代理被上訴人收取定金之權限
⑴查被上訴人與住邦公司簽立專任委託銷售契約，委託住邦公司銷售系爭不動產，約 定委託總價七千萬元，被上訴人至少實拿六千八百八十八萬元，增值稅由買方負擔 ，委託銷售契約書第七條第二項約定「乙方（指住邦公司）無須再行通知甲方（指 被上訴人），即得於合乎委託條件或較委託有利於甲方之條件全權代理甲方收受定 金」。嗣被上訴人與住邦公司於八十九年十月二十二日簽立委託契約書內容更改附 表，合意更改部分委託契約內容，更改後委託總價為被上訴人實拿六千八百萬元， 增值稅由買方負擔，簽約款為總價百分之十、用印款為總價百分之十、完稅款為總 價百分之十、交屋款為總價百分之七十，委託期間為自八十九年十月二十二日起至 八十九年十一月三十日止等情，如前述。被上訴人雖辯稱：依委託銷售契約書第三 條約定「甲方（指被上訴人）委託乙方（指住邦公司）代為銷售之不動產，甲方同 意買方以下列方式支付價金，惟若買方支付之自備款高於表列條件時，甲方無異議 ，乙方並得代理收受定金」，住邦公司惟於買方同意支付之自備款高於表列條件時 ，始有權代理收受定金，上訴人欲支付之自備款僅等同於委託契約書內容更改附表 所列條件，住邦公司並無代理收受定金權限云云。惟上開委託銷售契約書第三條就 買方如何分期交付價金並無明文約定，嗣後委託契約書內容更改附表就買方支付價 金按簽約、用印、完稅、交屋四期繳納詳為規定，核係補充原來委託銷售契約書內 容，且以內容更改附表所示付款期數及每期付款比例為最低條件，如買方付款條件 優於該最低條件，被上訴人亦為同意，並未改變原來住邦公司得於合乎委託條件或 較委託有利於被上訴人之條件下，代理被上訴人收受定金權限之約定，而上訴人交 付系爭支票予住邦公司時，所願買之條件亦為價金六千八百萬元，增值稅由上訴人 負擔，簽約時付款六百八十萬元（總價百分之十），用印時付款六百八十萬元（總 價百分之十）、完稅時付款六百八十萬元（總價百分之十）、交屋時付款四千七百 六十萬元（總價百分之七十），其條件與被上訴人委託住邦公司出售系爭不動產之 條件相等，被上訴人辯稱住邦公司惟於高於上述自備款條件下，始有代理收受定金 之權限，上訴人欲支付自備款條件僅等同於伊與住邦公司約定，住邦公司無權代收 定金云云，要不足採。
⑵被上訴人與住邦公司原約定委託總價款為七千萬元，專任委託契約書原印有「上述 總價款包含『土地增值稅及』乙方仲介服務報酬在內，．．．．」，惟經被上訴人 與住邦公司將『土地增值稅及』等字刪除，並以手寫加註『（增值稅由買方負擔） 』，且於其他約定事項特別記載「賣方提供．．．貳佰萬元正為服務報酬，增值稅 由買方付擔，．．．（屋主最少實拿．．．六千八百八十八萬元正）」，嗣於委託 契約書內容更改附表記載「委託總價款更改為．．．六千八百萬元整（屋主實拿，
增值稅由買方負擔）」等字樣，有專任委託契約書及委託契約書內容更改附表（原 法院卷二一頁以下）可稽，被上訴人與住邦公司於訂立委託契約或更改契約內容時 ，固表明被上訴人實拿金額及土地增值稅由買方負擔意旨，惟對於土地增值稅以外 之其他稅負或費用並未約定由買方負擔，應可推認委託契約書內容更改附表所載「 六千八百萬元整（屋主實拿，增值稅由買方負擔）」之真意，係指被上訴人實拿扣 除增值稅後之六千八百萬元，至於其他稅捐、費用，如地價稅、房屋稅、管理費、 清潔費等，仍應依法律規定或習慣而定是否由被上訴人或買方負擔。上訴人既願出 價六千八百萬元並負擔土地增值稅購買系爭不動產，住邦公司因而收受上訴人交付 之系爭支票為定金，並未違反上述專任委託契約及委託契約書內容更改之約定，難 謂住邦公司無權代理受領定金。
⑶被上訴人與住邦公司簽立之專任委託契約書第六條第三項約定「甲方於乙方依本契 約委託條件收受定金後，依收據上所約定之日期出面與買方簽訂書面買賣契約書， 並同意由乙方特約代書辦理過戶及貸款手續，以保障交易安全」，被上訴人就有關 辦理系爭不動產移轉登記手續之代書，同意由住邦公司指定，而住邦公司與上訴人 約定代書由陳美銀代書辦理，並未違反前述專任委託契約之約定。被上訴人於原法 院雖聲請訊問證人郭家祈欲證明與住邦公司約定辦理過戶之代書應由伊指定云云， 惟郭家祈為被上訴人堂弟，已經郭家祈於臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一四八 六號給付仲裁報酬事件中作證時陳明，有被上訴人提出該案卷筆錄（本院前審卷七 三頁以下）可稽，且如住邦公司以七千萬元仲介出售系爭不動產，所得仲介報酬應 與郭家祈均分（見系爭專任委託契約書第十三條之後手寫內容），已難期為公允證 詞，且與契約書中明白記載由住邦公司指定代書意旨不符，本院認無訊問必要，附 此敘明。
⑷前述專任委託契約書第五條約定「乙方收受定金後，應於二十四小時內送達甲方． ．．」，此項約定為住邦公司與被上訴人內部之約定，上訴人既已交付系爭支票予 有代理收受定金權限之住邦公司，依系爭專任委託契約書第七條第二項約定，不動 產買賣契約已經成立生效，至住邦公司有無於二十四小時之內將定金支票交付被上 訴人，乃住邦公司有無依約履行問題，不能因而謂住邦公司無代收定金權限。㈢上訴人可否請求被上訴人加倍返還定金
⑴按定金，依其作用之不同，通常可分為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金 或立約定金，交付定金之作用如何，應依當事人之合意定之，民法第二百四十八條 規定：訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約為成立，準此，訂約當事 人間苟有定金之交付，即推定以確保契約之履行為目的，其種類或為證約定金、或 為成約定金、違約定金或解約定金，如當事人就定金之效力未為特別約定時，依民 法第二百四十九條規定：①契約履行時，定金應返或作為給付之一部；②契約因可 歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；②契約因可歸責 於受定金當事人之事由致不能履行時，該當事人應加倍返還所受之定金；④契約因 不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，則除別有約定外， 定金之性質為違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保，如付定金當事人 不履行契約，受定金當事人得沒收定金，受定金當事人如不履行契約，即應加倍返 還定金。查被上訴人與住邦公司專任委託契約約定被上訴人得依委託條件或較委託
條件有利於被上訴人之條件代理被上訴人收受定金，被上訴人並同意不動產買賣契 約於收受定金時成立生效，如因可歸責於被上訴人事由，而被上訴人不願依約出面 簽訂買賣契約，被上訴人同意加倍返還定金於買受人（見上開委託書第七條），而 上訴人交付定金予住邦公司時，約定「買方逾期不依約付款，此定金任由賣方沒收 ；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金」，有上訴人提出定金收據（原法院 卷一一頁）第三條可稽，住邦公司依上開專任委託書約定，有代理被上訴人收受定 金之權限，而與上訴人為上開定金內容之約定，核其約定之定金，性質上屬違約定 金，被上訴人不履行契約時，即應依約加倍返還定金與上訴人。⑵住邦公司收受上訴人交付為定金之系爭支票後，與上訴人約定於八十九年十一月十 五日下午二時至陳美銀代書處簽訂書面買賣契約，且於同年月十三日函知被上訴人 上述簽約日期及地點，被上訴人未於上開時日前往簽約，而委任陳建勳律師函請住 邦公司聯絡買主於同年月二十四日上午十時至住邦公司簽約，上訴人依約前往住邦 公司處準備簽約，惟被上訴人並未至住邦公司，兩造未能簽立書面買賣契約，住邦 公司再通知兩造於同年十二月十二日上午十時至住邦公司簽約，上訴人準時到場， 被上訴人仍未到場簽約，如前述，足見被上訴人於住邦公司收受定金後，經住邦公 司或上訴人通知，仍遲未與上訴人簽立書面買賣契約（被上訴人嗣已將系爭不動產 中台北市○○○路○段一六一巷三之四號二樓、三樓、五樓及同巷五號二樓、三樓 房地出售第三人等情，亦已不能給付），依上開說明，上訴人自得依定金收據第三 條約定，請求被上訴人加倍返還定金。
⑶又違約定金之約定屬損害賠償性質，約定之定金過高，如與當事人所受損害不成比 例，實為預付之違約金，法院自得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額 。查上訴人交付系爭支票為定金，表示願以總價六千八百萬元購買系爭不動產，增 值稅由上訴人負擔，約定簽約時付款六百八十萬元（含定金），用印時（簽約後七 日內）付款六百八十萬元、完稅時（稅單核發三日內）付款六百八十萬元、交屋時 （銀行貸款核撥日，惟至遲不得逾權狀核下二十日）付款四千七百六十萬元，如前 述，足見上訴人購買系爭不動產，應支付價金之七成，需待辦妥所有權移轉登記後 向銀行貸款，而以貸款所得支付，上訴人之自備款為買賣價金之三成，系爭不動產 買賣因被上訴人不履行簽約，並出售部分致不能履行，上訴人固可能受有損害，惟 上訴人因被上訴人未履行約定，無向銀行貸款必要，亦無準備該三成價金之損害， 本院斟酌上述上訴人自備款及貸款比例，認為酌減至定金三成即一百五十萬元為上 訴人受損害之數額，始屬相當。
綜上所述，被上訴人委託住邦公司銷售系爭不動產，約定住邦公司得於合乎委託條 件或較委託有利於被上訴人之條件時，全權代理被上訴人收受定金，而被上訴人委 託住邦公司出售系爭不動產總價為被上訴人實拿六千八百萬元，增值稅由買方負擔 ，簽約款為總價百分之十、用印款為總價百分之十、完稅款為總價百分之十、交屋 款為總價百分之七十，上訴人於八十九年十一月十二日交付系爭支票予住邦公司為 定金，願以上開條件購買系爭不動產，支票為支付證券，得代替金錢交付，住邦公 司自係有權代理被上訴人收受定金，而被上訴人經通知遲未出面與上訴人簽立買賣 契約，上訴人得依定金收據第三條約定，請求被上訴人加倍返還定金，而此項定金 為違約定金，具損害賠償性質，本院斟酌上訴人可能受之損害，酌減為一百五十萬
元，則上訴人請求被上訴人給付一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年 二月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予 准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，併 駁回上訴人假執行之聲請，其理由雖有未洽，惟結論並無二致，仍應予以維持，上 訴意旨，就各該部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人依定金收據請求，既經准許，而被上訴人嗣已將系爭不動產中台北市○○○ 路○段一六一巷三之四號二樓、三樓、五樓及同巷五號二樓、三樓房地出售第三人 等情，亦已不能給付，惟上訴人未主張上開給付不能之情形，本院爰不就上訴人依 民法第二百四十九條第三款所為請求為審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第 二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日 民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源
法 官 鄭 傑 夫
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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