臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第二五八號
上 訴 人 純一營造廠有限公司
法定代理人 曾敏敏
訴訟代理人 林富村律師
被上訴 人 台灣電力股份有限公司林口發電廠
法定代理人 邱漢經
訴訟代理人 林春鏞律師
右當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十九日臺灣板
橋地方法院八十九年度訴字第二六０號第一審判決提起上訴，最高法院第一次發回更
審，上訴人並於本審中為訴之追加，經本院於九十三年五月二十六日言詞辯論終結，
本院判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應將台北銀行八十八年十一月二十九日定期存款存單新 臺幣（下同）七十萬元返還與上訴人，及被上訴人應給付上訴人五十三萬六千 零四十七元，並自八十九年二月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣第二項請求願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭圍牆工程分為第一、第二、第三階段，三階段間均無任何關連，且兩造並 無約定施工順序。
㈡依工程停工報告單被上訴人施工單位簽註：「改建圍牆上設有電話線、電力電 纜線、消防管線、給水管線等無法施工」，又依現場勘查結果，改建圍牆範圍 內有電話線、電力電纜線、噪音偵測信號線、微波電話線、路燈線路、路燈桿 、地下給水管線、消防管、雜項用水及不銹鋼輕油管等，有施工協調會議記錄 可稽。再依工程承攬單及工程開工報告單，被上訴人交由訴外人鑫城工程有限 公司承攬拆遷管線者，僅為消防管路而已，並未拆遷全部管線及路燈桿，故原 審認定管上開管線已於八十八年四月七日拆遷完畢，上訴人可於八十八年四月 十六日復工，顯有違誤。
㈢被上訴人八十八年四月八日Ｄ林口00000000Ｙ號函知八十八年四月十 六日前復工之同函並稱，茲為配合一０六線公路日後拓寬，第二階段部份之施 工請依變更設計後之施工圖及增減後數量施工，工期不另追加。本次變更設計 數量增減未達10％擬以函文替代契約變更，隨函檢送施工圖及增減數量表各三 份，請核章後退二份做為契約文件云云，則被上訴人既已發函上訴人依變更設
計後之設計圖施工，亦即被上訴人係就變更設計前之部分為解除契約之意思表 示甚明。
㈣依工程停工報告單被上訴人施工單位簽註：「改建圍牆上設有電話線、電力電 纜線、消防管線、給水管線等無法施工，預定於八十八年三月十日前遷移及拆 除完成，其遷移拆除期間擬同意自八十八年三月四日停工」等語，復依施工協 調會會議記錄五、會議結論：「：：：⒉各項應遷移或拆除工作決議於八十八 年三月十日前完成，並於八十八年三月十一日後交由該工程承商（下稱乙方） 施工。⒊自八十八年三月二日起自八十八年三月十日止乙方可依契約規定辦理 停工，其手續可逕向工程主辦課洽辦。⒋八十八年三月十一日以後各經管部門 如未處理之管線視同廢棄不用，乙方可逕行拆除，如無法遷移之部分各經管部 門應明確告知乙方，乙方應特別小心施工，以確保設備之完整，如因而損壞乙 方應負責修復。」，足見悉爭工程係全部停工，而非如被上訴人所稱：僅第二 階段停工。
㈤第三階段圍牆僅佔圍牆總長度四七六．０七ｍ之百分之零點四五，且第三階段 圍牆於八十八年三月二日停工前已完成基礎開挖及四處鋼筋、模板加工組立、 混凝土澆置等工作，則於復工後約十個工作天即可完成該階段工作。又僅作第 三階段之工程，工程少，人員機具調配成本較高；若第一、二、三階段工程同 時施作，則人員機具使用效率提升，其施工成本較低，此有台北市土木技師公 會九十二年九月二十二日北土技字第九二三０九四一號鑑定報告及九十三年二 月十二日北土技字第九三三０一七二號函可稽。系爭工程分為第一、第二、第 三階段，其中第一、第二階段有變更設計，因被上訴人未申請辦理變更設計， 上訴人無法施工，雖第三階段沒有變更設計，惟第一、第二、第三階段工程， 其設計均在同一圖面，任何階段工程之變更設計，原核准圖說即有變更，上訴 人必須另待台北縣林口鄉公所核准變更設計之圖說方可施工，從而於被上訴人 未辦理變更設計前，停工因素並未排除，且被上訴人迄今仍未向台北縣林口鄉 公所申請第二階段變更設計，故上訴人無法復工，上訴人不為施工，應有不可 歸責之事由，並非債務不履行。又於第二階段工程涉及管線遷移時，被上訴人 竟准上訴人全部停工，而非局部停工，足見系爭工程係第一、二、三階段一起 施作，上訴人自無先行施作第三階段圍牆之義務甚明。 ㈥按台灣省建築管理規則第三十條明定：竣工期限之申請展期可於逾竣工期限十 二個月內為之，查系爭工程其雜項執照所載之竣工期限為八十八年三月二十八 日，依上開規定，可於八十九年三月二十七日前隨時申請展期，上訴人曾於八 十八年五月十三日以純普電字第０一九號函覆：「如確須本公司蓋章亦應標明 究係申請開工展期或竣工展期，隨函檢還建築工程開工、竣工展期申請書一份 三張，函請查收」，惟被上訴人竟於八十八年五月二十五日即核定「有關雜項 執照竣工展期則由連帶保證人繼辦」，未命上訴人申請竣工展期。 ㈦綜上所述，被上訴人之管線遲不遷移，未依法辦理變更設計，則停工因素並未 排除，且連續停工已超過三個月以上，依工程承攬契約第二十四條第四項第二 款規定於八十八年六月八日以台北一一二支郵局第九七八號存證信函通知被上 訴人終止工程承攬契約；此變更設計係情事變更，非於契約成立當時所得預料
，依其原有效果顯失公平，爰依民法第二百二十七條之二、第二百二十六條第 一項、第二百十六條及承攬契約終止契約損害賠償、債務不履行損害賠償、不 當得利等法律關係，被上訴人應賠償上訴人五十三萬六千零四十七元之所失利 益，及返還台北銀行八十八年十一月二十九日定期存款存單即履約保證金七十 萬元。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：
㈠司法院民事廳七十二年二月二十二日（72）廳民一字第０一一九號函； ㈡最高法院七十七年度台上字第二五一四號判決、八十九年度台上字第二四九號 判決；
㈢純一營造廠有限公司八十八年五月十三日純普電字第０一九號函； 並聲請將本件送台北市土木技師公會鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴人之上訴暨假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭圍牆工程雖分為第一、第二、第三階段，惟各階段工程其施工位置不同， 故在施工上並無關連性；且每一階段工程只要做好臨時圍籬並做好安全防護措 施，即可依照圖說進行施工。既可同時施工，亦可分段施工，非但契約無約定 施工先後順序，而且性質上亦無須有施工先後順序必要。 ㈡上訴人主張：被上訴人另找訴外人鑫城工程有限公司（下簡稱鑫城公司）拆遷 之管線僅有消防管線，致上訴人無法復工云云。惟查該管線之拆除工作於停工 後，被上訴人即另行發包由訴外人鑫城公司進行拆遷，並於八十八年四月七日 拆除完畢，而鑫城公司承攬拆除者僅為消防管線、給水管線部分之原因，係該 部分數量較多且工作較為繁雜；至於電話線、電力電纜等管線之拆除及架設， 本屬被上訴人之專業，均由被上訴人經管部門處理完畢。故系爭工程圍牆上之 消防管線、給水管線、電話線、電力電纜等管線，確於八十八年四月七日拆除 完畢，被上訴人乃於八十八年四月八日通知上訴人於八十八年四月十六日復工 ，有八十八年四月八日Ｄ林口00000000Ｙ號函可稽。 ㈢按系爭承攬契約第九條有關工程變更之約定，上訴人有依照辦理之義務。系爭 第二階段工程於決標後因配合政府道路拓寬計劃而變更設計，被上訴人於完成 變更設計程序後，即依上開承攬契約通知上訴人，上訴人依約即有依照辦理之 義務，故被上訴人就變更設計前之部分並無解除契約之意思，僅發生契約內容 變更之問題，否則上訴人依照變更後設計圖施工，其施工之工期、驗收、計價 、保固等相關約定即失所附麗。
㈣又按變更設計應經起造人、設計人、監造人共同出具變更設計申請書，有政府 制定之空白變更申請書可稽。惟被上訴人以八十八年四月八日Ｄ林口0000 0000Ｙ號函通知上訴人於八十八年四月十六日復工，上訴人卻假藉理由拒 絕復工，致被上訴人變更設計申請書無法取得上訴人蓋章，而無法向台北縣林
口鄉公所提出變更設計之申請。且被上訴人為此向台北縣林口鄉公所經辦員電 話查詢，獲悉設計變更申請可與使用執照申請一併辦理，基上兩項原因，有關 第二階段工程變更設計迄今未向台北縣林口鄉公所提出申請，係由於上訴人不 願配合復工，因而導致系爭工程預算金額經政府依預算法收回。 ㈤查台北市土木技師公會九十二年九月二十二日北土技字第九二三０九四一號鑑 定報告書之鑑定結果認為：系爭工程並未規定施工順序，但可同時施工。系爭 工程變更設計部分僅有在第二階段內一小段部分圍牆，因與道路重疊位置向內 移動（約六十公分）而已，雖未完成部分建築執照之變更設計手續，但原有建 造執照仍繼續存在，第一、第三階段於第二階段未完成建造執照變更手續前， 亦可先行同時施工，並無違反規定，故上訴人所稱系爭工程三個階段必須同時 施作，係其投標系爭工程之原意云云，全屬事後卸責之詞。其次施工地點、範 圍、長短不同，無論異時施工或同時施工均涉及成本考量，因此施工方式、進 度、成本如何取得最佳平衡點，上訴人須自行衡量。鑑定報告雖提及僅施作第 三階段成本會增加，但系爭工程係採總決標，施工開始即未限制施工順序，完 全由上訴人決定，工程成敗完全取決於上訴人如何掌控。至於被上訴人同意上 訴人於八十八年三月四日申報停工之工程僅限於第二階段工程，第一、第三階 段工程並無停工理由，且不在停工範圍內，故此停工係局部停工，而非全部停 工。
㈥上訴人通知被上訴人終止契約之時點為八十八年六月八日，在此時點，系爭工 程第一、第三階段並無不能施工之障礙，且此兩階段工程總長度為三七六．四 一公尺，佔系爭工程總長度四七六點零七公尺之百分之七九點零七；又系爭工 程雖分三個階段，但並無必須同時施工之約定或限制，故上訴人於八十八年六 月八日通知被上訴人終止系爭工程承攬契約，即無理由。 ㈦上訴人主張：被上訴人竟於八十八年五月二十五日即核定「有關雜項執照竣工 展期則由連帶保證人繼辦」，未命上訴人申請竣工展期云云。查在雜項執照之 竣工期限屆滿後，未經承造人申請展期獲核准前，遇有變更設計時，依法不得 申請變更設計之核准，因此系爭工程所屬雜項執照所載竣工期限雖為八十八年 三月二十八日，依法可於八十九年三月二十七日以前隨時申請展期，惟上訴人 非但拒絕依法申請竣工展期，並於八十八年六月八日通知被上訴人終止系爭工 程承攬契約，導致被上訴人無法為變更設計圖說之申請，是上訴人係倒果為因 ，顯在推卸責任甚明。又查被上訴人於八十八年四月八日催告上訴人於八十八 年四月十六日復工，並於八十八年四月二十二日及五月六日兩次通知上訴人辦 理竣工展期，均未獲上訴人回應，被上訴人乃依系爭工程承攬契約規定通知連 帶保證人全聯營造有限公司自八十八年五月三十日起承接，經協商結果正式通 知連帶保證人須於八十八年八月二十日復工，惟連帶保證人亦遲未復工，經再 次函文通知連帶保證人如未於八十八年九月六日來廠復工，否則終止契約，但 仍未獲回應，為此被上訴人乃於八十八年九月底十月初簽擬處分辦法，擬就上 訴人及其連帶保證人違反當時政府採購法第一百零一條第一項第七、八款規定 為由，依同法第一百零三條規定將該兩家廠商列為拒絕往來廠商，並刊登政府 採購公報，有被上訴人內部簽辦用箋、被上訴公文稿紙及被上訴人已繕妥之函
文可稽。故上訴人之主張，即與事實不符。
㈧上訴人主張：被上訴人變更設計第二階段部分係情事變更，非於契約成立當時 所得預料，而依其原有效果顯失公平云云。惟民法第二百二十七條之二之情事 變更須訂約當時非當事人所得預料，始足當之。查系爭承攬契約於訂約當時， 已就可能發生變更設計情事預為約定，有系爭承攬契約第九條規定可稽，故縱 有變更設計，亦無情事變更原則適用之問題。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：
㈠台灣電力股份有限公司林口發電廠，廠區東側圍牆改建工程施工協調會會議記 錄；
㈡台灣電力股份有限公司林口發電廠，工程停工報告單； ㈢台灣電力股份有限公司林口發電廠簽辦用箋四份、公文稿紙三份； ㈣台灣電力股份有限公司林口發電廠八十八年十月十六日Ｄ林口八八一０Ｙ號函 ；
㈤純一營造廠有限公司八十八年五月十三日純普電字第０三０號、八十九年一月 二十五日純普電字第０三一號函；
㈥台灣電力股份有限公司林口發電廠八十九年一月二十日Ｄ林口0000000 0Ｙ號函；
㈦台灣電力股份有限公司林口發電廠八十九年二月十一日Ｄ林口0000000 0Ｙ號函；
㈧台灣電力股份有限公司林口發電廠廠區東側圍牆改建工程現況圖； ㈨台灣電力股份有限公司林口發電廠廠區東側圍牆改建工程施工說明書細則； ㈩台灣電力股份有限公司林口發電廠工程承攬單、工程開工報告單； 台灣電力股份有限公司工程承攬契約；
空白變更設計申請書；
台灣省建築管理規則；
台灣電力股份有限公司林口發電廠八十八年四月二十二日Ｄ林口000000 00Ｙ號函；
台灣電力股份有限公司林口發電廠八十八年五月六日Ｄ林口00000000 Ｙ號函；
純一營造廠有限公司八十八年四月二十六日純普電字第０一七號函； 台北縣林口鄉公所雜項執照等件為證；
並聲請函詢內政部營建署：⒈雜項執照竣工期限屆滿後，工程尚未竣工時，是否 應由承造人即承攬人負責申請展期。⒉在雜項執照之竣工期限屆滿後，未經承造 人申請展期獲核准前，遇有變更設計時，是否可申請變更設計之核准，即是否須 先申請竣工展期獲得核准後始得申請核准變更設計。⒊建築法第四條規定所屬雜 項工作物，在取得雜項執照後，遇變更設計而申請核准時，自提出申請後在正常 情況下，是否在三十天內即可取得變更設計之核准文書； 暨聲請傳喚證人周宜城、榮渝、邱渭濱等人。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十七年十一月二十日與被上訴人簽訂工程承攬契約，承
攬被上訴人在台北縣林口鄉下福村十一鄰一三九號之一「廠區東側圍牆改建工程 」，總工程款為六百十九萬元，已依約繳納台北銀行八十八年十一月二十九日一 年期、面額七十萬元之定期存款存單一紙，供作履約保證金。惟被上訴人迄今未 遷移有關電話、電纜、消防管、水管等管線，致伊無法開工，僅先行試作部分工 程，該部分工程款四十一萬八千六百九十八元。又因被上訴人將第二階段變更設 計，三層建築物在施工範圍內，且會破壞週邊排水溝、地坪、鐵門、軌道等原有 年三月二日起停工後，再於八十八年四月十六日復工時，前開問題仍未解決，連 續停工已超過三個月以上，伊依系爭契約第二十三條第四項第一款及第二款約定 ，於八十八年六月八日通知被上訴人解除或終止系爭承攬契約。爰本於承攬契約 解除及終止之損害賠償、債務不履行損害賠償等法律關係，請求判命被上訴人： ㈠給付已作部分之工程款四十一萬八千六百九十八元及自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息；㈡返還履約保證金七十萬元之定期存款存單；㈢賠償伊所失 利益五十三萬六千零四十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等情（原 審判決被上訴人應給付上開㈠工程款四十一萬八千六百九十八元本息，駁回上訴 人其餘請求。兩造就不利部分均提起上訴，本院前審判決被上訴人應給付㈠本息 部分確定，並駁回上訴人就㈡、㈢部分之上訴，上訴人提起第三審上訴，最高法 院就㈡、㈢部分廢棄發回，上訴人於本審中陳明：就㈡之部分，依不當得利之法 律關係請求返還履約保證金；就㈢之部分，依民法第二百二十六條、第二百十六 條及債務不履行之損害賠償法律關係，及另追加依民法第二百二十七條之二規定 為訴訟標的，見本院更㈠卷㈠第一一三頁，卷㈢第十三頁）。 被上訴人則以：系爭工程分為第一、二、三階段，惟各階段施工位置不同，施工 無關連性，契約並無約定施工之先後順序，性質上亦無施工先後順序之必要。上 訴人最先開工部分第二階段工程，但其於八十八十八年三月四日申報停工所涉及 之管線須遷移者，為「第二階段工程上所有電話線、電力電纜、消防管、給水管 等線」，不及於地下管線或地上明管，而消防管線及給水管線已由伊發包予訴外 人鑫城公司於八十八年四月七日拆除，其餘管線亦經伊自行拆除完畢，故伊於八 十八年四月八日通知上訴人於八十八年四月十六日復工，此部分停工事由已於伊 通知開工時排除。另依系爭契約第九條第一項有關工程變更之約定，上訴人有協 助變更第二階段及依照辦理之義務，上訴人拒絕復工，致伊無法取得上訴人蓋章 ，且於上訴人未申請竣工展期前，致伊無法向台北縣林口鄉公所提出變更設計之 申請，縱變更設計之工程圖說尚未經台北縣林口鄉公所核准，亦不得以伊所發之 變更函即謂伊就變更設計前之部分有解除契約之意思，及上訴人無依原來核准之 工程圖說施工之義務。系爭工程之第二階段變更設計部分，雖未完成建築執照變 更設計之手續，惟第一、第三階段於第二階段未完成建造執照變更手續前，仍可 先行施工，故上訴人所稱系爭工程三個階段必須同時施作，始為其投標系爭工程 之原意云云，乃事後卸責之詞，系爭工程既為總價決標，未限制施工順序，上訴 人不得以成本考量據為拒絕復工之理由。本件係可歸責於上訴人之事由而債務不 履行，且系爭工程第二階段之變更設計亦無情事變更原則之適用，故上訴人請求 伊返還履約保證金七十萬元之定期存款存單，及賠償所失利益五十三萬六千零四 十七元，均為無理由等語，資為抗辯。
二、經查：上訴人於八十七年十一月二十日邀同全聯營造有限公司為連帶保證人，與 被上訴人簽訂工程承攬契約，承攬被上訴人在台北縣林口鄉下福村十一鄰一三九 之一號之「廠區東側圍牆改建工程」，總工程款（含營業稅二十九萬四千七百六 十元）為六百十九萬元，上訴人並依「工程投標須知」第十七條約定繳交台北銀 行八十八年十一月二十九日一年期、面額七十萬元之定期存款存單，供作履約保 證金；又系爭「廠區東側圍牆改建工程」分為第一、二、三階段，第一階段施工 位置在廠區東北側，第二階段施工位置在廠區西南側（工廠大門右側），第三階 段施工位置亦在廠區西南側（工廠大門左側），各該階段之施工地點均不同，施 工並無關連性，且遍觀契約條款亦未約定各階段之施工順序等事實，業據上訴人 於原審提出「臺灣電力股份有限公司工程承攬契約」為證（原審卷第七至十六頁 ），並經兩造一致陳明（本院更㈠卷㈡第二九、四一頁），且有被上訴人提出「 廠區東側圍牆改建工程現況圖」足憑（本院更㈠卷㈠第一一七頁），復有上訴人 所製「廠區東側圍牆改建工程施工程序、方法與佈置計劃書」記載：「本工程施 作順序，業主並無特別規定，惟要求在合約工期二００天內完工」可稽（該計劃 書第二項，外放），另台北市土木技師公會鑑定報告亦載述相同意見（鑑定報告 書第四頁，外放），應堪信為真實。
三、次查：上訴人就系爭工程於八十八年一月十二日開工，至同年三月四日被上訴人 同意上訴人開始停工前，上訴人業已完成現場測量放樣、第二、三階段之基礎開 挖、基礎鋼筋、混凝土澆置、柱筋綁紮等部分，上訴人係就系爭承攬工程之實質 內容履行義務，絕非上訴人所述之「試作」者；且上訴人就已完成工程部分之價 額為四十一萬八千六百九十八元，業經原審判決被上訴人應如數給付該金額工程 款及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二十日起算之法定利息，再經本 院前審駁回被上訴人之上訴確定在案等節，此有被上訴人提出、上訴人不爭執之 工程開工報告單、上訴人現場施工照片多幀附卷可參（原審卷第九四、一四一至 一四三頁），並有上訴人工地負責人郭許能蓋章之工程日報表多紙在卷足憑（原 審卷第一０九至一二０、一二一至一二六頁），亦堪信實。四、就本審之審理範圍，細繹兩造攻防內容，可知爭執之重點在於：㈠上訴人依系爭 契約第二十三條第四項第二款約定，於八十八年六月八日終止系爭契約，是否有 理由？在此，涉及之相關爭點為：⒈被上訴人通知上訴人於八十八年四月十六日 復工時，是否管線之障礙業已排除？上訴人拒絕復工，是否正當？⒉被上訴人發 函請求上訴人就第二階段依照變更設計後之設計圖施工，惟被上訴人並未就第二 階段申請變更設計，有無可歸責事由？上訴人於被上訴人就第二階段申請變更前 ，有無依原來核准之圖說施工之義務，上訴人不依原來核准圖說施工，是否為債 務不履行？上訴人拒絕復工，是否正當？⒊上訴人依民法第二百二十六條、第二 百十六條規定，請求被上訴人賠償所失利益五十三萬六千零四十七元，有無理由 ？⒋上訴人請求返還履約保證金七十萬元之銀行定期存款存單，有無理由？㈡上 訴人追加依民法第二百二十七條之二規定，請求被上訴人給付系爭工程之利潤五 十三萬六千零四十七元，有無理由等節，茲分別論述之。五、上訴人依系爭契約第二十三條第四項第二款約定，於八十八年六月八日終止系爭 契約，是否有理由？
㈠被上訴人通知上訴人於八十八年四月十六日復工時，是否管線之障礙業已排除？ 上訴人拒絕復工，是否正當？
本件上訴人主張：被上訴人就系爭工程所在位置之電話、電纜、消防管、水管等 管線並未遷移，至被上訴人通知伊於八十八年四月十六日復工時，管線之障礙仍 未排除，致伊無法復工云云，惟據被上訴人所否認。經查： ⒈系爭工程圍牆拆除處確有電話、電力電纜線、消防管線、給水管等管線存在， 致影響上訴人之施工進行，經兩造於八十八年三月二日下午召開協調會議，被 上訴人同意：上訴人自八十八年三月四日起停工；且圍牆（改建部分）上所有 電話、電力電纜、消防管、給水管等線，由被上訴人各經管部門協助遷移或拆 除，其遷移或拆除工作請各經管部門自行辦理，各種應遷移或拆除工作決議於 八十八年三月十日前進行，三月十一日以後各經管部門如未處理之管線視同廢 棄，上訴人可逕行拆除，如無法遷移之部分，各經管部門應明確告知上訴人， 上訴人應特別小心，以確保設備之完整，如因而損壞，上訴人應負責修復；經 現場勘查結果，被上訴人北工處、環化課、電氣課、林口煤場、修配課等各課 處經管之管線包括：電話線、電力電纜系數、噪音偵測信號線、電話線、微波 電話線、路燈線路及路燈桿、地下給水管線、雜項用水及１∮不鏽鋼輕等項等 情，有兩造均不爭工程停工報告單、廠區東側圍牆改建工程施工協調會議記錄 在卷足憑（原審卷第一三四、一四四至一四五頁）。又被上訴人於上開協調會 議後，即與訴外人鑫城公司簽訂承攬契約，約定由鑫城公司負責舊有圍牆之消 防管線遷移作業，鑫城公司於八十八年三月二十四日開工，其後已完成消防管 線之遷移工作，被上訴人因而於八十八年四月八日發函予上訴人通知：既有圍 牆上之管線已遷移，停工條件已解除，上訴人應於八十八年四月十六日前復工 等事實，亦有工程承攬單、工程開工報告單及被上訴人八十八年四月八日之函 件各一份在卷足考（原審卷第一四六至一四九頁）。是故，於八十八年四月十 六日被上訴人通知上訴人復工時，若有協調會議記錄所載各管線未經被上訴人 經管部門處理者，如無法遷移之管線，被上訴人之經管部門應明確告知，上訴 人應小心施工，其餘管線上訴人可逕行拆除。
⒉上訴人雖謂：被上訴人並未全部遷移完畢有關之管線及路燈桿，此由被上訴人 八十八年二月十日函件記載：「埋設於地下之管線及部分明管係永久性設施無 法遷移，開挖時請特別留意，明管必須妥予施作臨時支撐保護」可知云云。惟 查：
⑴依卷附系爭工程之「施工說明書細則」第五條「工程內容」第六項：「開挖 工作時需注意既有管路，不可損及發電設備線路管路等，如有毀損乙方需負 修復，賠償責任，乙方不得異議」，及同條第十五項：「現有圍牆旁如遇有 管線，應先告知本廠，經會勘如需拆除應予配合拆除，其廢料應辦理退庫手 續，如無法拆除時應施作臨時支撐，既有支撐拆除後應妥善保管，完成圍牆 粉刷後按原有方式予以復裝，本項費用均列於假設工程費項目中」等語甚明 （原審卷第一五七頁）；且上訴人自己提交予被上訴人之「廠區東側圍牆改 建工程施工程序、方法與佈置計劃書」目錄五、「注意事項」亦載明：「東 側圍牆部分：⒈圍牆內側柱上有以角鋼固定用以支撐水管、圍牆拆除時需注
意不得弄破。⒉圍牆穿牆部份：拆牆時不得損及水管，其附近另有一地下埋 管：：：。正門右側部分：：：⒊路面是否有地下管線」等語（見其內第三 、四頁，證物外放），足見：上訴人於投標、簽約及擬訂系爭工程之施工計 劃書時，對於系爭工程所在位置之地下有管線之情知之甚稔，自不得嗣後諉 為不知。
⑵上訴人又以：系爭工程並無管線拆除及施作支撐之經費，伊並無此項義務， 系爭工程仍有地下管線及地上明管，伊即無法施工云云置辯。查上訴人就系 爭工程施工開始受到阻礙，係於八十八年三月一日因第二階段（工廠大門左 側）舊有圍牆之管線，故上訴人嗣於八十八年三月四日申報停工涉及須遷移 之管線記載：「圍牆（改建部分）上所有電話線、電力電纜、消防管、給水 管等線」，並未及於地下管線或地上明管，有兩造八十八年三月二日共同參 與協調之施工協調會會議記錄可稽（原審卷第一四四頁）。而系爭施工說明 書細則與投標須知及附註頁，上訴人參與公開競標前均已審酌，並於兩造簽 約時成為契約內容之一部分，而上開施工說明書細則第五條第六項、第十五 項中既已明確規範系爭工程之地下有管路時，兩造權責、處理方法及費用負 擔等事項，已如前述，是系爭工程改建圍牆處尚有地下管線及地上明管，上 訴人仍應依兩造於八十八年三月二日之協調會議決議履行，尚不得以此為由 拒絕施工。
⑶上訴人雖主張：系爭工程施工說明書細則第五條第六項、第十六項等條款， 均係定型化契約，係不合理條款，依公平交易法第二十四條及消費法者保護 法第十二條規定，應屬無效云云。但查定型化契約應受衡平原則限制，係針 對契約締結時，因契約內容僅能由經濟強勢之一方決定並預先擬定內容，弱 者之一方僅能選擇締約與否，而無共同參與契約內容之餘地者，此時適用衡 平原則法理，以排除該不公平之單方利益條款而使歸於無效。查本件係上訴 人參與投標，經公開競標程序，結果由上訴人得標，而被上訴人係因國營事 業相關工程之招標事項，須依照相關法規所定程序辦理，舉凡投標須知，承 攬契約及施工說明書細則等文件，均提出並交付參與投標者審閱評估，認為 合理後始決定是否參與競標，上訴人於投標前業已審閱上開文件，決定投標 、得標後與被上訴人簽約，上開文件又成為契約之內容，就遷移拆除管路之 費用負擔，核係上訴人於投標價格時應予考量之成本事項，契約約定由上訴 人負擔，並無任何不公平或違反誠信原則可言；況且，兩造嗣於八十八年三 月二日召開協調會議並現場勘查，於會議中決議管線之處理原則，被上訴人 並就消防管線部分支付費用另行發包予第三人辦理遷移，且同意此期間上訴 人得以停工，益見上訴人並未因而增加契約外之支出，亦無不利益可言。又 上訴人係承作營造事務之承攬人，並非購買被上訴人商品或勞務之消費者， 兩造間之承攬關係又非消費者保護法規定之消費關係，自無援引消費者保護 法條款之餘地。職故，上訴人指陳：系爭工程施工說明書細則第五條第六項 、第十五項約定違反公平交易法第二十四條及消費者保護法第十二條規定， 應屬無效云云，委無可採。
⒊依上所陳，被上訴人通知上訴人於八十八年四月十六日復工時，有關系爭工程
舊有圍牆管線之障礙業已排除，上訴人仍以之為由拒絕復工，顯非正當。 ㈡被上訴人發函請求上訴人就第二階段依照變更設計後的設計圖施工，惟被上訴人 並未就第二階段申請變更設計，有無可歸責事由？上訴人於被上訴人就第二階段 申請變更之前，有無依原來核准之圖說施工之義務，上訴人不依原來核准圖說施 工，是否為債務不履行？上訴人拒絕復工，是否正當？ ⒈經查：被上訴人於八十八年四月八日寄發予上訴人之函件記載：「茲為配合一 ０六線公路日後拓寬，第二階段部份之施工請依變更設計後之施工圖及增減後 數量施工，工期亦不另追加，本次變更設計數量增減未達十％擬以函文替代契 約變更，隨函檢送施工圖及增減數量表各三份，請核章後退二份做為契約文件 」等語（原審卷第四八頁），可知：於上訴人在八十八年六月八日為終止契約 之意思表示前，系爭工程之第二階段有變更設計之情事。又上訴人於接獲被上 訴人上開八十八年四月六日之函件後，認為被上訴人廠變更設計，業已變更原 先之承攬契約內容，且變更設計後之工程款減少，顯失公平，因而於八十八年 四月九日、五月十三日發函表明不同意之旨等情，亦有上訴人之各該函件可稽 （原審卷第一五０至一五三，二四六至二四八頁）。 ⒉上訴人在此主張：被上訴人就系爭工程之第二階段變更設計，惟被上訴人並未 向臺北縣林口鄉公所提出變更建造執照之申請，且伊並不同意此契約之變更， 在兩造就變更部分意思合致前，伊並無依變更後圖說施工之義務一節。經查： ⑴系爭承攬契約第九條就有關工程變更有所約定，其中第一項明訂：「㈠甲方 （被上訴人）如變更設計而增減本工程數量，除另有規定者外，乙方（上訴 人）須依照辦理。其結算原契約項目部分依照本契約所請單價計算增減。如 有新增工程匪時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。 若有減少工作項目時，由甲方以書面，乙方應即照辦，除契約上規定事項外 ，乙方不得有任何其他，倘因甲方變更設計而使乙方廢棄已做之工程或已到 場之材料時，應由甲方實地驗收後，參照本契約所請單價，分別或收購之， 契約內無單價之材料，則比照訂約時之料價收購」等語（原審卷第九頁）， 可知：系爭契約賦予被上訴人得變更設計而增減工程數量之權利，對於被上 訴人此種變更契約之情事，上訴人並無異議權；如有新增工作項目，雙方另 行協議補充單價，如有減少工作項目，一經被上訴人書面通知，上訴人即須 照辦，惟若上訴人因被上訴人變更設計而廢棄已做之工程或材料時，被上訴 人有驗收後按原訂單價予以計價或收購之義務，以保障上訴人業已施作部分 之利益，亦無不公平可言。準此，本件被上訴人就系爭工程第二階段設計有 所變更，依契約第九條第一項約定，足見：雙方就系爭承攬契約第二階段部 分之內容有所變更，上訴人依契約第九條第一項約定並無異議之餘地；且探 求被上訴人之真意，被上訴人不可能再要求上訴人依變更前之第二階段內容 施工之可能，而係要求上訴人按設計變更後之內容施工，始符合債之本旨。 ⑵但查被上訴人嗣後並未就系爭工程第二階段設計變更部分，向臺北縣林口鄉 公所提出變更設計之申請，被上訴人對此並不爭執，而營造業不依規定圖說 施工者，除依建築法規處理外，應視其情節輕重，處以警告或三個月以上一 年以下之停業處分，營造業管理規則第四十條、第四十一條定有明文。查系
爭工程第二階段因台一０六縣道公路之拓寬事宜因而有設計變更之情事，惟 於設計變更之圖說未經主管單位臺北縣林口鄉公所核准前，身為營造業之上 訴人受到上開法令限制，尚無法逕自就第二階段變更後之部分施工，又被上 訴人並無要求上訴人按變更前之第二階段施工之真意，故上訴人未按原來圖 說之第二階段予以施工，應無債務不履行之情事可言。 ⑶在此，被上訴人雖辯陳：係因上訴人不先辦理竣工展期之申請，致本件雜項 執照逾期作廢，伊因而無從辦理建造執照之變更等語。惟按「直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限 標準之規定，核定其建築期限，建築期限標準由省（市）政府於建築管理規 則中定之。前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期。但以 二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。」、「承造人未能如期完 工，在逾竣工期限六個月內申請展期者，應依本法第八十七條規定處以罰鍰 ，准予補辦手續，逾竣工期超過六個月申請展期者，應按其延期二次處以罰 鍰，超過十二個月者，執照作廢」，為建築法第五十三條、台灣省建築管理 規則第三十條所明訂，依前揭法條可知：承造人逾竣工期限仍未如期完工者 ，在一年內均可補辦展期申請，而無論是否辦理展期申請，雜項執照在超過 竣工期限十二個月後即行作廢。而本件雜項執照之起造人為被上訴人，承造 人為上訴人，規定之竣工期限為八十八年三月二十八日，有被上訴人提出之 雜項執照可稽（原審卷第二００頁），是本件雜項執照因上訴人未於竣工期 限內完工，最遲至八十九年三月二十七日始因不能再申請展期而作廢，依前 開說明，不論上訴人有無申請展期，在八十九年三月二十七日前均得提出變 更設計之申請。雖本件雜項執照之變更設計申請，應由起造人、設計人、監 造人及承造人共同為之，有被上訴人提出之空白申請書足考（本院上字卷第 一０八頁），惟被上訴人並未舉證證明其曾通知及催告上訴人偕同辦理設計 變更之事宜，則就未提出設計變更之申請一事，應認並非可歸責於上訴人之 事由，故被上訴人之上開辯解，並非可取。
⑷承上說明，於被上訴人未就系爭工程第二階段設計變更之部分向臺北縣林口 鄉提出申請並經核准前，上訴人依法不得逕行依被上訴人自行變更後之圖說 施工，且本件未提出設計變更之申請，非可歸責於上訴人之事由所致。是故 ，依民法第二百二十五條第一項規定，就系爭工程第二階段設計變更後之圖 說在未經核准前，上訴人並無履行之義務，故上訴人所辯：就第二階段伊無 施作之義務一節，應屬正當。
⒊第查系爭承攬工程分為一、二、三階段，各階段施工地點均不同，施工並無關 連性，且遍觀契約條款亦未約定各階段之施工順序等情，已如上述，則縱令上 訴人就系爭工程第二階段設計變更部分，因變更後之圖說未據被上訴人提出申 請並經臺北縣林口鄉公所核准前，依法並無施作之義務，故上訴人拒絕第二階 段部分之施工，固屬有據。本件被上訴人就第一階段其後於八十九年一月二十 日雖亦通知上訴人有設計變更之情事，惟因上訴人在之前之八十八年六月八日 即為終止系爭契約之意思表示，故在此僅需以上訴人八十八年六月八日為終止 意思表示之時點，觀察並據以判斷上訴人之終止契約是否正當，而不論被上訴
人其後八十九年一月二十日就第一階段之變更問題，併此敘明。至上訴人於八 十八年六月八日為終止契約意思表示之前，上訴人就第二階段並無逕自按變更 後之部分施工之義務，惟就第一、三階段並無不得施工之情事。上訴人雖辯稱 ：若僅施作第三階段，會發生經常停工無法接續之情事，且會增加成本及工期 云云，查上訴人於停工前，已完成基礎開挖及鋼筋模樣加工組立、混凝土澆置 等工作，若復工後約十個工天即可完成第三階段工作；若僅施作第三階段之圍 牆工程部分，人員機具之調配成本會較高，若第一、二、三階段之工程同時施 作，人員機具之使用效率會提升，施工成本會較低等情，固據臺北市土木技師 公會鑑定在卷（鑑定報告書第四頁，外放），惟斟酌被上訴人通知上訴人於八 十八年四月十六日復工時，上訴人若僅繼續施作第三階段工程，依據臺北市土 木技師公會現場勘查結果認為：不會發生經常停工而無法持續之情形，亦不會 增加工期，有臺北市土木技師公會九十三年二月十二日北土技字第九三三０一 七二號函覆在卷（本院更㈠卷㈡第一八０頁）；且上訴人承攬本件工程係總價 承攬，早就系爭工程之成本、費用、利潤考量完足，即就其後施工究係同時抑 異時，人工機具得否同時調派使用，涉及成本及利潤之高低，均屬上訴人事前 即應衡量之事項，要僅屬上訴人之動機，既未經兩造以言詞或契約內約定，上 訴人尚無從執其僅施作第一、三階段將增加成本一節作為拒絕施工之正當理由 ，故上訴人上開所辯，尚非可採。
⒋依上所陳，上訴人雖就系爭工程第二階段變更後之部分並無施工之義務，惟其 就系爭工程之第一、三階段，並無不能施工或障礙之情事，則其拒絕於八十八 年四月十六日就此二部分工程拒絕施工，顯然無據。上訴人依契約第二十三條 第四項第二款約定終止本件承攬契約，該款明訂：施工中由於被上訴人之原因 ，使工程連續全部停工超過三個月以上者，上訴人始得終止契約，而系爭工程 並非因可歸責於被上訴人之原因致工程全部停工，實係：上訴人因可歸責於自 己之事由致系爭工程之第一、三階段局部停工，核與前開約定之要件有所未合 。從而，上訴人依契約第二十三條第四項第二款約定，於八十八年六月八日所 為終止契約之意思表示，並非正當。
㈢上訴人依民法第二百二十六條、第二百十六條規定，請求被上訴人賠償所失利益 五十三萬六千零四十七元，有無理由？
如上所述，上訴人依契約第二十三條第四項第二款約定，於八十八年六月八日所 為終止之意思表示，已非合法有效，則上訴人以伊合法終止契約為前提，進而依 民法第二百二十六條請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，即賠償其就系 爭工程之所失利益五十三萬六千零四十七元及法定利息，為無理由，不應准許。 ㈣上訴人請求返還履約保證金七十萬元之銀行定期存款存單，有無理由？ 本件上訴人自八十八年四月十六日就系爭工程之第一、三階段拒絕復工，並非正 當，始終未再復工，有拒絕履行本件契約一部分之情形。被上訴人嗣於八十八年 五月二十六日發函通知系爭工程之連帶保證人全聯營造有限公司接辦（原審卷第 一六０頁），惟全聯營造有限公司其後並未接辦，被上訴人遂於原審之八十九年 三月二十八日以答辯狀繕本之送達對上訴人為解除本件承攬契約之意思表示，核 與契約第二十三條第二項第二款約定相符，則被上訴人再依契約第二十三條第三
項規定沒收上訴人繳納之履約保證金七十萬元定期存款存單、押金、保留款及未 支付之工程估驗款全部充作違約金，由被上訴人沒收，有其依據，惟本院審酌後 認被上訴人沒收之違約金過高，應以履約保證金七十萬元充作違約金即已足，其 餘部分應予減除，以符公允。是被上訴人主張：上訴人繳納之履約保證金七十萬 元之銀行定期存款存單已經伊沒收而毋庸返還一節，應屬可採，故上訴人基於不 當得利之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金七十萬元之銀行定期存款存單 ，為無理由，應予駁回。
六、上訴人追加依民法第二百二十七條之二規定，請求被上訴人給付系爭工程之利潤 五十三萬六千零四十七元，有無理由？
末按契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事 人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二規定 甚明。查上訴人就系爭工程之第一、三階段，並無設計變更之情事，且上訴人拒 絕施工，並非正當，而有債務不履行之情形，上訴人就系爭工程施工成本之考量 係其簽約前得以預料之情形，核與前開情事變更原則之要件尚屬有間。從而，上 訴人依民法第二百二十七條之二規定，請求被上訴人給付所失利益五十三萬六千 零四十七元及法定利息，為無理由，應予駁回。七、綜上所述，本件上訴人就系爭工程之第一、三階段於八十八年四月十六日仍停工 ，始終未復工，係因可歸責於自己之事由，非可歸責於被上訴人，核與契約第二 十三條第四項第二款約定：「施工中由於被上訴人之原因，使工程連續全部停工 超過三個月以上者，上訴人得以書面通知甲方終止契約」之要件不合，則上訴人
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