臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第九四六號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
右上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第五三九號
，中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署
九十年度偵字第四五○六號、九十一年度偵字第一九○三號）提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同以非法方法，剝奪他人之行動自由，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾於民國八十八年十一月二十三日因妨害自由案件，經臺灣基隆地方法院 判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十九年十一月十四日執 行完畢，嗣又因妨害自由案件，經本院於九十年一月二十日判處有期徒刑四月， 如易科罰金以三百元折算一日，於九十年四月三日易科罰金執行完畢。甲○○與 余志元（業經原審判決有罪確定）均係吳政忠之朋友，因乙○○於九十年七月十 一日至警局指證吳政忠傷害犯行之事，而起報復之心，甲○○及余志元二人乃基 於共同傷害及妨害自由之犯意聯絡，於九十一年一月二十四日凌晨一、二時許， 共同前往乙○○位於台北縣瑞芳鎮○○○路五十七之一號住處，先由甲○○誘使 乙○○開門後，余志元對乙○○說「大頭，你怎麼這麼臭屁」、「你給我大仔雙 生點」，即持類似手槍之硬物（不能證明係真槍）毆打乙○○之頭部、臉部，並 用該硬物抵住乙○○頭部，脅迫其進入一部車號不詳之白色轎車內，以此非法方 法剝奪乙○○之行動自由，由甲○○開車離開，在車內余志元又接續持該硬物毆 打乙○○之頭部、臉部，車行約十餘分鐘，至基隆市○○路將乙○○拉下車，又 接續以該硬物毆打，共打約二、三十下，二人始丟下乙○○離去，共同剝奪乙○ ○之行動自由約十餘分鐘，致乙○○受有右眼瞼裂傷、雙眼前房出血，雙眼玻璃 體、視網膜出血及雙眼脈絡膜裂傷，但未失明，視力經矯正後右眼為○點○三、 左眼為○點六，及左耳中耳炎（起訴書記載為不治或難治之重傷害）（傷害部分 已撤回告訴詳後述），幸乙○○之友人余金喜於當日凌晨三時許駕車行經基隆市 ○○路發現乙○○一跛一跛地走，臉上有流很多血，外套上面有血跡，乙○○說 其係被人打傷，余金喜雖有打一一九叫救護車，因無地址致救護車無法來載，乙 ○○即叫余金喜駕車將其送至基隆長庚醫院急診。二、案經被害人乙○○訴由台北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於同案被告余志元有打乙○○之事實供承不諱，惟辯稱：因為 當天乙○○是拿空酒瓶丟到余志元的車子，當時伊在車上，並沒有看到他們二人 打架的情形，他們二個扭在一起打架，伊下車去將他們二人拉開，乙○○是被余
志元打傷的，並不是伊打傷的，伊也沒有將乙○○拉上車子云云。惟查： ㈠、前揭犯罪事實，業據被害人乙○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理中指訴歷歷 （見九十年偵字第一九○三號卷第四頁、第五頁、第三十一頁反面、第三十三 頁、原審卷第三一七頁至第三一九頁），又證人余金喜如何駕車行經基隆市○ ○路發現乙○○一跛一跛地走，臉上有流很多血，外套上面有血跡，乙○○說 其係被人打傷，余金喜駕車將乙○○送至基隆長庚醫院急診一節，業據證人余 金喜於原審訊問時結證屬實（見原審卷第一○九頁、第一一○頁），且有乙○ ○之驗傷診斷書二紙及長庚紀念醫院基隆分院九十一年十月二十四日（九一） 長庚院字第二九一五號函含病歷資料影本一份附卷可憑（見九十年偵字第一九 ○三號卷第十頁、十一頁、原審卷第二三頁）。 ㈡、原審同案被告余志元於九十一年六月十一日檢察官偵訊時坦承案發時有與乙○ ○起衝突，就打了一架，事後其有說可賠二、三十萬元，其並未受傷等語（見 九十年偵字第一九○三號偵查卷第三十二頁），又於九十一年八月七日檢察官 偵訊時供稱：其在乙○○前面拿磚塊丟他，因他用石頭丟其車等語（見九十年 偵字第一九○三號偵查卷頁四十九反面）；而被告甲○○於九十一年六月十一 日檢察官偵訊時另供稱：余志元的車被乙○○丟東西，他們就因此打架，其在 車上見狀就下車把他們二人拉開，乙○○的頭有被打流血等語（見九十年偵字 第一九○三號偵查卷第三十二頁、第三十三頁），又於九十一年八月七日偵訊 時供稱：乙○○頭部的傷是余志元用磚塊打的，其沒有看見余志元打賴某之事 而是余志元告知後才知道的等語（見九十年偵字第一九○三號偵查卷第四十九 頁），足徵被告甲○○辯稱並未與余志元共同傷害乙○○云云，並非事實，自 不足採信。
㈢、本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百零二條第一項以非法方法剝奪人之行動自由 罪。起訴書就被告甲○○及同案被告余志元所犯第三百零二條第一項之妨害自由 部分事實已於起訴書予以列載，應認為被告甲○○與余志元共同妨害乙○○行動 自由之事實業已起訴，本院自得予以審判，惟起訴書就此部分漏未記載所犯法條 ，尚有未洽。被告甲○○與原審共同被告余志元之間，有犯意聯絡與行為分擔， 為共同正犯。被告甲○○有事實欄所載論罪科刑執行情形，有本院被告全國前案 紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。三、不另為不受理之諭知
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○與余志元於九十一年一月二十四日凌晨二時許，共 同至乙○○位於台北縣瑞芳鎮○○○路五十七之一號住處，先由甲○○誘使乙 ○○走出家門後，復由甲○○及余志元持類似手槍之硬物脅迫其進入一部車號 不詳之白色轎車內，由甲○○開車，余志元即持該硬物毆打乙○○之眼睛、頭 部及臉部，致乙○○受有右眼前房出血及玻璃體出血，左眼視網膜出血及結膜 下出血、右眼鈍傷併玻璃體出血及左耳中耳炎等不治或難治之重傷害，因認被 告甲○○犯有共同重傷害罪嫌。
㈡、訊據被告甲○○堅決否認有何重傷害之故意等語。
㈢、檢察官雖認「乙○○受有右眼前房出血及玻璃體出血，左眼視網膜出血及結膜 下出血、右眼鈍傷併玻璃體出血及左耳中耳炎等不治或難治之重傷害。」，惟 查：
１、按「刑法第二百七十八條第一項罪名之成立，既須行為人有使人受重傷之故意 ，尤須被害人已受重傷之結果，如僅行為人有使人受重傷之故意，而被害人之 傷害未至同法第十條第四項各款之程度者，則其犯罪仍係未遂。倘行為人並無 使人受重傷之故意，則應分別是否已致被害人於重傷，依同法第二百七十七條 第一項或第二項後半段處斷。」，又按「使人受重傷未遂與普通傷害之區別， 應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用 之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準。」 ，最高法院二十四年上字第一九四四號、五十五年台上字第一七○三號著有判 例。
２、告訴人乙○○於原審審理時指訴稱：「其從頭到尾身上、頭都有被打，差不多 打了二、三十下。眼睛的部分只有打一下而已。其是在其家附近被打到眼睛的 ，那裡沒有路燈，晚上的視線不是看得很清楚，昏暗昏暗，路燈離那裡差不多 約八、九公尺，路燈不是很亮，不是新式水銀燈而是舊式的燈。」等語（見原 審卷第三一八頁至第三一九頁），告訴人乙○○所指其被打到眼晴之地點晚上 的視線不是看得很清楚，昏暗昏暗乙節，核與同案被告余志元所供那裡暗暗的 其也不知道打到哪裡等語，及被告甲○○所供那天那裡暗暗的也看不到等語相 符（見原審卷第三一九頁），是以，本件傷害犯罪地點視線不清楚，則同案被 告余志元是否能夠明確看清楚告訴人乙○○之眼睛部位，專對告訴人乙○○之 眼睛部位予以下手重傷，要屬可疑。
３、又查被告甲○○與同案被告余志元於偵訊時並未供稱其對告訴人乙○○有重 傷之故意，有偵查卷可佐（見九十年偵字第一九○三號卷第三二頁、第四八 頁、第四九頁），且遍查警卷及偵查卷並無被告余志元、甲○○有使人受重 傷故意之證據；參以告訴人乙○○於原審九十二年八月七日審理時指訴其從 頭、身上共被打了二、三十下，眼睛只有被打一下乙情（見原審卷第三一八 頁）；且查同案被告余志元與被告甲○○若有有使人受重傷之故意，其等應 可專朝告訴人乙○○之眼睛部位下手，而非共下手二、三十下，僅對眼睛的 部分只有打一下而已，其餘卻打向頭、身上等部位；則同案被告余志元與被 告甲○○是否有使人受重傷之故意，厥有疑問。 ４、就告訴人乙○○於九十一年一月二十四日二眼受傷之程度為何，經原審函請 長庚紀念醫院基隆分院查明，經該院函復：「病患乙○○眼睛所受傷害，經 診斷為外傷造成，但確切發生原因則無法判定；其傷勢依急診及日後門診檢 查，傷害為右眼瞼裂傷、雙眼前房出血，雙眼玻璃體、視網膜出血及雙眼脈 絡膜裂傷，但未失明，仍在追蹤檢查中，目前視力經矯正後右眼為○點○三 、左眼為○點六」，有長庚紀念醫院基隆分院九十一年十月二十四日（九一 ）長庚院字第二九一五號函含病歷資料影本一份、診斷證明書二紙附卷可憑 （見原審卷第二十三頁、九十年偵字第一九○三號卷第十頁、第十一頁）； 從而告訴人乙○○之二眼皆未失明，自未達刑法第十條第四項第一款所指毀
敗一目或二目之視能，因之告訴人乙○○僅受普通之傷害，不屬於重傷的範 疇。
５、揆諸前開說明，足見被告甲○○與同案被告余志元所為，僅有使人受普通傷 害之犯意，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害之犯行（詳後述）， 並無有使人受重傷之故意至明。
６、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回 者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三 條第三款定有明文。查本件告訴人乙○○告訴被告甲○○與同案被告余志元 傷害案件，起訴書認係觸犯刑法第二百七十八條第一項之罪，惟本院認被告 甲○○、同案被告余志元所為係犯刑法第二百七十七條第一項之罪，依同法 第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人乙○○於原審審理中 當庭撤回告訴（詳見九十二年六月二十六日刑事撤回告訴狀，見原審卷第二 八二頁），惟此部分與前開科刑之妨害自由部分有牽連犯裁判上一罪之關係 ，此部分爰不另諭知不受理之判決。
五、原審以事證明確，對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠、刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑， 應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，故科刑時，應審酌刑法第五十七條所列 各種情狀，以為科刑輕重之標準。最高法院九十三年度台上字第九四號判決採 同一見解。
㈡、被告甲○○為累犯，且被告並未確實履行和解條件，又被告甲○○與同案被告 余志元對於告訴人乙○○於九十一年一月二十四日二眼受傷之程度為何，經原 審函請長庚紀念醫院基隆分院查明，經該院函復：「病患乙○○眼睛所受傷害 ，經診斷為外傷造成，但確切發生原因則無法判定；其傷勢依急診及日後門診 檢查，傷害為右眼瞼裂傷、雙眼前房出血，雙眼玻璃體、視網膜出血及雙眼脈 絡膜裂傷，但未失明，仍在追蹤檢查中，目前視力經矯正後右眼為○點○三、 左眼為○點六」，有長庚紀念醫院基隆分院九十一年十月二十四日（九一）長 庚院字第二九一五號函含病歷資料影本一份、診斷證明書二紙附卷可憑（見原 審卷第二十三頁、九十年偵字第一九○三號卷第十頁、第十一頁），雖告訴人 乙○○之二眼皆未失明，未達刑法第十條第四項第一款所指毀敗一目或二目之 視能，不屬於重傷的範疇，惟然對於告訴人將來之視力必有所影響，原審對於 被告甲○○與同案被告余志元之犯行，僅斷處拘役五十五日，罪刑顯不相當。六、檢察官依告訴人請求提起上訴，其上訴意旨略以：被告甲○○為累犯，前於審判 中曾表示與告訴人乙○○和解致告訴人撤回告訴，惟被告並未確實履行和解條件 ，且原審縱減輕其刑，斷無僅科處拘役五十九日之理為由，提起上訴，指摘原判 決不當，為有理由。原審既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決關於甲 ○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告之品行，犯罪之動機、手段、目的、所生之 危害、其犯罪之情節不輕、及被告犯後雖與被害人和解，但於被害人乙○○撤回 告訴後，並未確實履行和解條件，據被告於本院審理中自承尚有十七萬元未給付 給告訴人（見本院九十三年五月二十七日審判筆錄），之犯罪後態度等一切情狀 ，量處有期徒刑六月並諭知易科罰金之折算標準示懲。
七、至被告甲○○、同案被告余志元犯妨害自由罪所用之類似手槍之硬物，並未扣案 ，且查無證據證明係屬其等所有，依法不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第四十一條第一項，第四十七條判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日 臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志
法 官 林 俊 益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳 明 琴
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日附論本案論罪科刑法條全文如下：
中華民國刑法第三百零二條
(剝奪他人行動自由罪)
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。