臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第八五四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴緝字第一四九號
，中華民國九十三年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
八十八年度偵字第二三三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前有妨害家庭、恐嚇、妨害自由及傷害罪等犯罪紀錄，執行完畢已逾五年 。又於民國八十二年間因恐嚇案件，經台灣新竹地方法院於八十二年十二月三十 一日以八十二年度訴字第六九六號、本院於八十二年十二月三十一日以八十二年 度上訴字第七○二二號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八 十三年六月二十七日易科罰金執行完畢。復於八十八年間因侵占等案件，經臺灣 新竹地方法院於八十八年六月三十日，以八十六年度易字第一七七號判處有期徒 刑八月（侵占罪部分）、六月（違反動產擔保交易法部分），應執行有期徒刑一 年一月，上訴後經本院於八十九年三月一日以八十八年度上易字第四四三八號駁 回上訴確定，尚未執行完畢，猶不知悔改。
二、緣坐落於臺北縣三峽鎮○○段二二九之二地號土地為易正皇與易萬鉎所共有並分 管之土地（易正皇已於八十一年四月三日死亡，由易徐碧〔業經臺灣板橋地方法 院於八十九年六月二十九日以八十八年度訴字第二０五三號判處有期徒刑八月， 緩刑三年確定；易徐碧嗣於九十年四月十八日死亡〕、易君鴻、易怡君〔易君鴻 與易怡君另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案〕共同繼承；易 萬鉎亦於五十年間死亡，由鄭秀美之夫等人共同繼承；該二二九之二地號土地嗣 因抵繳稅款，於九十一年七月二十三日登記為易正皇、易萬鉎及中華民國所共有 ）；坐落於臺北縣三峽鎮○○段二三０地號土地為易柳（業已死亡，由易葉定等 人繼承）、易慶村、易慶順、易慶和、沈慶煌、易慶龍、洪培生等人（起訴書誤 載抵押權人張秋雪為上開二三０地號土地之共有人，應予更正）所共有之土地（ 下稱二二九之二地號、二三０地號土地）。而上開二筆土地業經公告為山坡地保 育利用條例及水土保持法所指之山坡地，如欲於易萬鉎之繼承人所有分管之二二 九之二地號土地部分及易葉定等人所共有之二三０地號土地部分開挖整地，須取 得該土地所有權人及繼承人之同意，且使用易徐碧二二九之二地號土地所繼承得 分管之部分，需依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並應先擬定水 土保持計畫送請各該目的事業主管機關核定，並監督實施方可為之。易徐碧為在 上開二筆土地上種植檀香樹，竟以每日新台幣（下同）三千元之代價雇請與其有 犯意聯絡知情、擔任六甲建材公司負責人之甲○○負責僱用工人開路砍樹，二人 因使用上開二筆土地，易徐碧為二二九之二地號所繼承得分管部分土地之水土保 持義務人，且其二人均明知就易萬鉎之繼承人所有分管之二二九之二地號土地部 分及易葉定等人所共有之二三０地號土地部分，均未取得土地所有權人或繼承人 之同意，二人即基於共同之犯意聯絡，未擬具水土保持計畫，而於八十七年十一
月初某日，在上開二筆土地上，僱請不知情之不詳姓名年籍之人開路、挖除樹頭 、樹根，並擅自於上開土地上墾殖、種植檀香樹，其墾殖面積於二二九之二地號 部分面積為０．０九六一公頃，於二三０地號部分面積為０．０三九六公頃（詳 如附圖）。嗣經臺北縣政府於八十七年十二月十五日會同臺北縣三峽鎮公所及樹 林地政事務所人員至現場會勘，現場坡地陡峭，易徐碧與甲○○就上開山坡地為 開挖整地，致裸露表土明顯，且並未做好坡面保護措施，而部分土地已有被沖蝕 現象，有造成坍方之虞，致生水土流失。復經臺北縣政府於八十八年五月十四日 以八八北府地四字第一七八０六四號函通知易徐碧等人（不含甲○○）於文到十 五日內恢復原狀，易徐碧於收到臺北縣政府之公函後，僅維持台北縣政府人員八 十七年十二月十五日至現場會勘時之現狀，並未著手將本件山坡地恢復原狀。嗣 經臺北縣三峽鎮公所人員於屆期後至現場查勘結果，該山坡地大部分土地仍裸露 表土而未有草木植披，易徐碧並未於責令之期限內恢復原狀。臺灣板橋地方法院 八十八年度訴字第二０五三號承審法官並於八十九年五月十日至現場履勘，本件 墾殖土地上所種檀香樹尚活存小棵（約五十公分高）檀香樹三百六十五棵、大棵 （約一百三十公分高）檀香樹二十七棵，表土雖仍有部分裸露，惟大部分均已長 有雜草。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、 被告甲○○於本院審理期日，經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其 陳述，逕行判決。
二、訊據被告甲○○於原審、本院調查中固坦承：共同被告易徐碧曾找被告去整地， 被告曾以種一顆樹五十元之代價受雇於易徐碧，並再以一天二千元雇用不知情之 工人在上開土地平台上種樹等事實不諱，但矢口否認被訴違反水土保持法、山坡 地保育利用條例之犯行，於原審、本院審理中辯稱：因為上開土地已坍方，易徐 碧找被告去整地、種樹，被告告訴易徐碧要提出申請，公司才會同意承包整地， 嗣易徐碧遭主管機關取締，被告偕同易徐碧前去台北縣政府農業局詢問，得知只 要在上開土地上種樹即可，被告是參與後來復原、種樹工作，怪手不是被告開挖 的云云。
三、經查：
（一）按被告以外之人（含共犯、共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，均得為證據，刑事訴訟法 第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一分別定有明文。次按，除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五 十八之四亦定有明文。本件共同被告易徐碧涉犯水土保持法案件，業經臺灣板 橋地方法院於八十九年六月二十九日以八十八年度訴字第二０五三號判處有期 徒刑八月，緩刑三年確定；嗣易徐碧於九十年四月十八日死亡，此有臺灣板橋 地方法院八十八年度訴字第二０五三號刑事判決、本院被告易徐碧全國前案記 錄表及個人基本資料查詢結果各一份附卷可稽（原審九十二年度訴緝字第一四
九號卷第四○、七八頁）。是共同被告易徐碧於臺灣板橋地方法院檢察署八十 八年度偵字第一四八一一號偵查中，向檢察官所為之陳述，查無顯不可信之情 況，且其於臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二０五三號調查、審理時向法 官所為之陳述，揆之前開規定，均得作為證據。又本件移送機關臺北縣政府原 以共同被告易徐碧、案外人易君鴻、易怡君涉嫌違反區域計劃法第二十二條規 定，移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查，檢察官調查相關證據後，以被告甲○ ○為證人，傳喚於八十八年七月二日到庭，諭知證人具結之義務及偽證之處罰 （無結文附卷），迨訊問完畢，於八十八年九月十七日再定期傳訊，被告甲○ ○並未到庭應訊，而於八十八年十月十一日簽請自動檢舉偵辦（臺灣板橋地方 法院檢察署八十八年度偵字第二三三七五號），提起公訴。觀之上開偵查情形 ，承辦檢察官係訊問共同被告易徐碧及被告甲○○後，始發現被告甲○○涉有 犯罪嫌疑，雖未適時為刑事訴訟法第九十五條所定之告知，逕列甲○○為被告 ，而被告甲○○於上開偵查中所為不利於己之陳述，經權衡被告甲○○於八十 八年七月二日到庭受訊後，經檢察官再定期傳訊，被告甲○○並未如期到庭， 亦查無承辦檢察官有蓄意規避刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，或借訊 問證人之程序以方便取得被告之陳述之情形，且上開證據之取得對於被告甲○ ○訴訟上防禦不利益之程度不大，經審酌被告人權保障及公共利益之均衡維護 後，認為被告甲○○於上開偵查中所為不利於己之陳述，亦具有證據能力，合 先敘明。
（二）共同被告易徐碧於臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號偵 查時供承：「（三峽中埔段二二九之二地號土地是何人的？）易正皇、易萬鉎 共有；（你是否開挖整地開地號土地？）我是用來種樹；（開挖該地有無依據 水土保持計劃？）因承辦各單位互相推諉，我不知該向何單位申請，我並未得 到許可；（何人在現場開挖整地？）我與甲○○雇請工人在該地開挖整地」（ 見八十八年度偵字第一四八一一號偵查卷第四十六頁背面）、「（對於開挖面 積包含二二九之二及二三０有無意見？）無；（你在開挖整地時有無經其繼承 人同意？）無；（當時何人施工？）我和甲○○˙˙」（見八十八年度偵字第 一四八一一號偵查卷第九十七頁）等語。其於臺灣板橋地方法院八十八年度訴 字第二０五三號調查時亦供承：「我承認我有請怪手來整地，我種植檀香樹； （為何開挖整地？作何用？）為了種檀香樹，需要開路才請怪手開一條路進出 ；（何時開挖？）八十七年十一月初左右；（開挖前系爭土地的現況為何？） 本來有樹和雜樹。有被山水沖刷的痕跡；（被告甲○○為何參與此件開發？） 甲○○是我僱傭他幫我找人來開挖整地，我一天支付他三千元。怪手司機與其 他工人是他找來的。砍伐樹木是我自己做的，但做不來，所以才僱怪手。怪手 除了開路外還幫我砍樹，路本來就有，我只是將路弄得大一點、平一點˙˙； （怪手的錢誰付？）是我交給甲○○付的，甲○○是別人介紹的˙˙」（見臺 灣板橋地方法院八十八年度訴字第二０五三號卷第四十九至五十二頁）等語。 核與被告甲○○於前開臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一 號偵查中以證人身分供證：「當初是我帶易徐碧向縣府農業課申請種檀（香） 樹˙˙；（在種植前的土地現狀為何？）原本只有雜草叢生及坍方所留下之石
塊」（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號偵查卷第四 十七頁）等語，大致相符。觀之共同被告易徐碧上開供述情詞前後一致，互核 相符，且其迭次明確供承被告甲○○受其僱用介紹怪手在上開二筆土地上整地 開挖，是易徐碧上開供詞衡與常情相符。況且，被告甲○○於前開偵查中供證 在種植前的土地現狀是雜草叢生及坍方所留下之石塊等情，核與共同被告易徐 碧上開供詞相符，益徵被告甲○○知悉上開二筆土地開挖整地前之土地現狀； 果爾被告甲○○未一開始即受易徐碧雇用，並參與開挖整地，何以被告甲○○ 得以知悉，並清楚描述整地前之土地現狀，而所供述開挖前之土地狀況，亦與 易徐碧所述情節相吻合，且易徐碧與被告甲○○間並無仇恨，自無設詞誣陷之 理，其不利於被告甲○○之陳述，尚無瑕疵可指，並與事實相符，自得採為被 告甲○○犯罪之認定。
（三）共同被告易徐碧於上揭臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一 號偵查中，及臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二０五三號調查、審理時， 其供承為種植檀香樹，以一天三千元之代價，雇用被告甲○○，再由甲○○雇 請怪手及工人在二二九之二地號、二三０地號土地開挖整地等情，自堪採信。 至被告甲○○於原審、本院審理時辯稱：因為上開土地已坍方，易徐碧遭主管 機關取締，伊偕同易徐碧前去台北縣政府農業局詢問只要在上開土地上種樹即 可，本件伊是參與後來復原、種樹工作云云，除與其上開偵查中供承當初是伊 帶易徐碧向臺北縣政府『申請種值檀香樹』等情相悖外，更與共同被告易徐碧 前開供詞相齟齬，顯係事後飾卸之詞，不足採信。此外，被告甲○○與被告易 徐碧墾殖使用本件山坡地，事前並未徵得其他共有人或共有人之繼承人之同意 ，亦據證人鄭秀美、易慶順、洪培生、張秋雪等人於臺灣板橋地方法院檢察署 八十八年度偵字第一四八一一號偵查時供證無訛（臺灣板橋地方法院檢察署八 十八年度偵字第一四八一一號卷第九六頁正面起）。（四）本件二二九之二及二三０地號土地，業經行政院六十八年台經字地第一一七０ 一號函核定，前台灣省政府六十九年二月六日六九府農山地第一二０一六六號 公告為山坡地；而二二九之二地號土地業經行政院八十六年七月三十一日台八 六農三０八二四號函核定，前省府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八 六七號公告，臺北縣政府前依山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之山坡 地，經報奉行政院核定沿用為水土保持法所稱之山坡地；二三０地號土地則經 行政院八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，前台灣省政府八 十五年三月六日八五府農水字地一二三一四號公告為水土保持法所指之山坡地 ，分別有臺北縣政府八十八年八月二十四日八八北府農六字三二一八四０號函 、臺北縣政府八十八年九月二十日八八北府農六字第三五九七九一號函、本件 二二九之二及二三０地號土地登記簿謄本在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署 八十八年度偵字第一四八一一號卷第七○、八三、八九、一○三頁）。（五）上開土地經台北縣政府農業局會同三峽鎮公所、樹林地政事務所於八十七年十 二月十五日至現場會勘結果，現場坡地陡峭，確實有開挖整地致裸露表土明顯 ，且已有部分土地亦被沖蝕現象，而有造成沖蝕、塌方之虞，有該次之會勘紀 錄附卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號卷第七
七頁）；又「經查該使用行為係共同被告易徐碧所為，經台北縣政府通知其提 出說明，易徐碧於八十八年四月十日至縣政府陳情稱該地因颱風造成土石崩落 ，其為安全而雇工施作，並不知該行為已違法，且曾向當地公所口頭報備，因 其不諳法令，並無文件證明，惟被告甲○○與共同被告易徐碧於施工前，並無 擬具水土保持計畫，又未提出颱風造成土石崩落之照片或報案之證明文件，且 於會勘時現場已遭施工所破壞，無法判定是否為災害所造成」，亦有台北縣政 府八十八年八月二十四日八八北府農六字三二一八四０號函第四點明載在卷可 憑（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號卷第七○頁倒數 第一行起）。另台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號承辦 檢察官至現場履勘測量結果，該地地表目前雖有部分已有雜草叢生，且整地之 部分面積已種有檀香樹，惟土質仍甚鬆軟，且未加設任何防止沖刷及排水設備 ，經共同被告易徐碧現場指界，測得被告二人雇工開挖之地號計有二二九之二 及二三０地號土地，面積為０˙一三五七公頃，有該署八十八年七月二十七日 勘驗筆錄一紙及台北縣樹林地政事務所八十八年七月三十日八八北縣樹地二字 第九四三二號函所附之土地複丈成果圖在卷，並有現場照片二十三張附卷可稽 （臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號卷第六五頁及第四 八頁證物袋）。且依行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第八五 一五二五六０Ａ號函意旨，依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十 五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」，亦有上 開公函在卷可參（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號卷 第一○七頁），而依該細則第三十五條第一項第四款之規定，即有所謂「土地 發生崩塌或土石流失」之情形，再佐以台北縣政府於八十七年十二月十五日所 攝得之現場照片顯示，該山坡地遭被告開挖整地後，土石裸露地表，並無任何 坡面保護或防止沖刷及排水設施，而無草木覆被之土石表面，易因雨水造成水 土流失情形，此為眾所周知之事實，且上開二筆土地於台灣板橋地方法院檢察 署檢察官現場履勘之時，表土雖經半年餘部分長有雜草，但雜草僅覆被土表薄 層，土質依然鬆軟，且如前所述，縣政府會勘結果，本件部分土地已有被沖蝕 之現象。而臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二０五三號承審法官於八十九 年五月十日至現場履勘結果，上開二筆土地上未建有工作物，所墾殖種植之檀 香樹，雖尚活存小棵（約五十公分高）檀香樹三百六十五棵、大棵（約一百三 十公分高）檀香樹二十七棵，且表土雖大部分均已長有雜草，惟仍有部分裸露 ，亦有台灣板橋地方法院八十九年五月十日勘驗筆錄及現場照片數張附卷可稽 （臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二○五三號卷第六○至六四頁）。是被 告甲○○與易徐碧開共同開挖墾殖使用本件山坡地結果，已足以認定業使本件 山坡地有山坡地保育利用條例及水土保持法所謂「致生水土流失」之情形。（六）綜上，本案事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應依法論科。被告於本院 九十三年四月七日準備程序聲請傳喚農業局承辦人員，欲證明其有下公文要被 告等復原本件土地，核無必要，附此敘明。
四、上開二筆土地業經公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所指之山坡地，就超 過共同被告易徐碧所分管之二二九之二地號部分土地及二三０地號土地，係屬於
他人之山坡地，依山坡地保育利用條例第十條之規定，不得擅自墾殖、占用或經 營使用；共同被告易徐碧就二二九之二地號土地其所繼承得分管之部分，固有使 用之權，然於該山坡地為農、林、漁、牧之經營使用，其土地之使用人於其經營 或使用之範圍內，應經調查規劃，並擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管 機關核定，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護後，始得為之，如係在 山坡地內從事農林漁牧地之開發利用所需之修築農路開挖、整地、或整坡作業， 若屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水 土保持法第八條第一項第二款、第四款、第十二條第一項分別定有明文。被告甲 ○○未經二二九之二地號土地非共同被告易徐碧分管部分及二三０地號土地共有 人等之同意即擅自墾殖上開二筆山坡地，致生水土流失，核其所為，係犯水土保 持法第三十二條第一項之在他人山坡地擅自墾殖罪。又被告甲○○與共同被告易 徐碧未先擬具水土保持計畫送請主管機關核可，亦未實施水土保持處理與維護措 施，即在上開二二九之二地號屬於易徐碧分管部分之土地開挖整地，違反水土保 持法第十二條、第十三條之規定，致生水土流失，核係犯水土保持法第三十三條 第三項之罪。公訴人認被告另涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三 十五條第三項之罪，惟查水土保持法係山坡地保育利用條例之特別規定，應優先 適用水土保持法之規定，故應論以被告甲○○水土保持法第三十二條第一項、第 三十三條第三項之罪。又水土保持法第三十三條第三項之規定僅處罰水土保持義 務人，乃係因身分成立之罪，被告甲○○雖非水土保持義務人，然其與具有水土 保持義務人身分之共同被告易徐碧基於犯意聯絡，共同實施犯罪行為，依刑法第 三十一條第一項之規定仍屬共同正犯。按水土保持法第三十二條第一項之罪，以 「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意自墾殖、占用或 從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀 損水土保持之處理與維護設施」為要件，且含有竊佔罪之性質，故該罪除在保護 水土資源之保育法益外，尚在保護個人之財產法益；此與同法第三十三條第三項 之係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育利用所設處罰規定，其僅單純在保 護水土資源並不相同，是行為人一自開發行為而觸犯上開兩罪名時，自應依想 像競合之規定從一重處斷，亦經最高法院著有九十一年度台上字第四五八號、九 十年度台上字第七二三三號判決可憑。是被告甲○○與共同被告易徐碧一開挖整 地之使用行為兼及易徐碧自己共有及他人所有之私有山坡地，係一行為觸犯水土 保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪，為想像競合犯，應依刑法第 五十五條之規定，從一重之水土保持法第三十二條第一項之罪處斷。被告甲○○ 與共同被告易徐碧雇用不知情之不詳姓名年籍之人開挖整地，為間接正犯。且共 同被告易徐碧與被告甲○○二人就上開違反水土保持法之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應依共同正犯論處。末查被告甲○○曾有妨害家庭、恐嚇、妨害自由及 傷害罪等犯罪紀錄。又於八十二年間因恐嚇案件，經台灣新竹地方法院於八十二 年十二月三十一日以八十二年度訴字第六九六號、本院於八十二年十二月三十一 日以八十二年度上訴字第七○二二號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折 算一日，於八十三年六月二十七日易科罰金執行完畢，有卷附之本院被告全國前 案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為
累犯，依法加重其刑。
五、公訴意旨另以：被告甲○○與共同被告易徐碧未先擬具水土保持計劃送請主管機 關核可，亦未實施水土保持處理與維護措施，即在超過共同被告易徐碧所分管之 二二九之二地號部分土地及二三０地號土地，開挖整地，分別違反山坡地利用保 育條例第九條及水土保持法第十二條、第十三條之規定，均致生水土流失，分別 涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三條第三項之罪 嫌。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 ，分別定有明文。次按，公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保 持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土 保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡 地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第 三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私 人山坡地內墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或 使用，致生水土流失者，則應依同法第三十二條第一項之規定處罰，此觀之水土 保持法第四條、第三十二條、第三十三條之規定自明，亦經最高法院著有九十一 年度台上字第一四三九號、八十九年度台上字第四八九號判決可憑。經查，被告 甲○○與共同被告易徐碧，擅自就超過共同被告易徐碧所分管之二二九之二地號 部分土地及二三０地號土地，開挖整地，事前並未徵得其他共有人或共有人之繼 承人之同意等情，已據證人鄭秀美、易慶順、洪培生、張秋雪等人於偵查中證述 無訛（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號卷第九六頁正面 起），業如前述。職是，被告甲○○及易徐碧就此部分土地，即非水土保持法或 山坡地保育利用條例所稱之水土保持義務人，故依前開所列判決意旨，被告二人 就超過共同被告易徐碧所分管之二二九之二地號部分土地及二三０地號土地，擅 自予以開挖整地部分，被告甲○○自難論以山坡地保育利用條例第三十五條第三 項及水土保持法第三十三條第三項之罪。此外，復查無其他積極證據可認被告甲 ○○涉有此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告甲○○此部分行為與 前揭有罪科刑部分，屬想像競合犯或事實上一罪關係，有不可分之關係，爰不另 為無罪之諭知。
七、公訴意旨復以：上開二二九之二、二三０地號土地屬非都市土地，業經台北縣政 府按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並分別編定為山 坡地保育區林業用地及農牧用地，報經上級機關核備後，實施管制。被告二人基 於共同之犯意聯絡，違反土地使用之管制，且未擬具水土保持計畫，而於上開二 筆土地上，僱請不知情之不詳姓名年籍之人開挖整地，經臺北縣政府於八十七年 十二月十五日會同三峽鎮公所及樹林地政事務所人員至現場會勘，現場坡地陡峭 ，易徐碧與甲○○就上開山坡地為開挖整地，致裸露表土明顯，且並未做好坡面 保護措施，而部分土地已有被沖蝕現象，有造成坍方之虞，致生水土流失，經台 北縣政府於八十八年五月十四日以八八北府地四字第一七八０六四號函通知易徐 碧等人於文到十五日內恢復原狀，易徐碧於收到臺北縣政府之公函後，雖有於上
開土地之部分面積種植樹木，惟大部分土地仍裸露表土而未有草木植披，嗣經三 峽鎮公所人員於屆期後至現場查勘結果，易徐碧與甲○○並未於責令之期限內恢 復原狀，因認被告甲○○另涉犯區域計畫法第二十二條之罪嫌。八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 ，分別定有明文。又區域計畫法第二十二條之罪，以違反該法第十五條第一項之 管制使用土地，經該管直轄市、縣（市）政府依同法第二十一條規定限期令其變 更使用、停止使用或拆除其上物恢復原狀，而不依限變更土地使用或拆除建築物 恢復土地原狀，為其成立要件。查本件臺北縣政府限期於文到十五日內恢復原狀 之八十八年五月十四日八九北府地四字第一七八０六四號函（臺灣板橋地方法院 檢察署八十八年度偵字第一四八一一號卷第一三頁），其通知對象僅為共同被告 易徐碧、案外人易君鴻、易怡君，有該函及掛號郵件收件回執影本各一件附卷可 稽（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一一號卷第一四、一五頁 ），質之被告甲○○亦否認曾收受上開函件，顯然臺北縣政府前開送達限期恢復 原狀之函件並未送達被告甲○○；縱認被告甲○○經由共同被告易徐碧之告知而 獲悉上開臺北縣政府函示恢復原狀之事，然被告甲○○既未受主管機關通知限期 恢復土地原狀之送達，自與區域計畫法第二十二條所定之構成要件未符。再者， 區域計劃法第二十二條之行為人受限期恢復原狀通知，為行政機關行政上之事實 行為，非屬行為人之特定身分關係，故該罪非屬因身分關係而成立之身分犯。本 案臺北縣政府迄未併予通知被告甲○○應予恢復原狀，核與該罪之構成要件不符 ，已如前述，而被告甲○○既不成立違反區域計畫法第二十二條之罪，則被告與 同案被告易徐碧即非屬共同正犯。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告甲 ○○有上開違反區域計畫法之犯行，揆諸前揭意旨，不能證明被告犯罪，本應為 無罪之判決，惟公訴人認被告甲○○此部分行為與前揭有罪科刑部分，屬牽連犯 ，有不可分之關係，爰不另為無罪之諭知。
九、原審同此認定，就上開構成犯罪部分，以被告罪證明確，因依刑事訴訟法第二百 九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項、第五項、第三十三條第三 項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十 七條之規定，審酌被告甲○○素行不佳，犯後飾詞卸責，惟兼衡其在本案係受雇 開挖整地，而共同被告易徐碧墾殖範圍兼及自己分管之部分共有土地、墾殖目的 係種植檀香樹，且經主管機關函知行為違法後，即停止墾殖行為，易徐碧並經臺 灣板橋地方法院八十八年度訴字第二○五三判處有期徒刑八月、緩刑三年，及台 灣板橋地方法院八十八年度訴字第二○五三號承辦法官於八十九年五月十日至現 場履勘結果，上開土地上所種檀香樹尚活存小棵（約五十公分高）檀香樹三百六 十五棵、大棵（約一百三十公分高）檀香樹二十七棵，表土雖仍有部分裸露，惟 大部分均已長有雜草等一切情狀，判以「甲○○共同在私人山坡地內，未經同意 擅自墾殖，致生水土流失，累犯，處有期徒刑七月。」，並以附圖所示坐落台北 縣三峽鎮○○段二二九之二、二三０地號上虛線範圍之墾植物（其墾殖面積於二 二九之二地號部分面積為０．０九六一公頃，於二三０地號部分面積為０．０三 九六公頃），應依水土保持法第三十二條第五項之規定，併予宣告沒收。經核認
事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨，猶執前詞，否認 犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲
法 官 洪 英 花
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 威 霖
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第三十二條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。水土保持法第三十三條
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一 違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與 維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合 水土保持技術規範者。
二 違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核 定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在 規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。