臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一二０四號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 午○○
未○○
被 告 壬○○
右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二０八七號，
中華民國九十三年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十
二年度偵字第六三八０號、第六七九三號、第一二四六四號、第一二六一四號、第一
三三七二號、第一八一八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、午○○曾於民國（下同）八十五年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地 方法院以八十五年度易字第五０三九號判決判處有期徒刑六月確定；又於八十七 年間，因毒品危害防制條例案件，經前開法院以八十七年度訴字第一八七六號判 決判處有期徒刑一年十月確定；再於八十七年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方 法院以八十七年度易緝字第一０八號判決判處有期徒刑七月確定，而於八十八年 十月九日執行完畢。未○○曾於八十四年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北 地方法院以八十四年度訴字第九七九號判決判處有期徒刑三年一月確定；又於八 十五年間因竊盜及偽造文書案件，經前開法院分別以八十五年度易字第六七三四 號及八十五年度易字第七九四九號判決判處有期徒刑三月及四月確定，旋經該院 以八十六年度聲字第九二二號裁定定其應執行刑為有期徒刑六月確定，經接續執 行合併計算假釋期間，而於八十七年六月十九日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘 刑，迄於九十一年五月一日縮短刑期執行完畢；復於八十八年間，因贓物案件， 經前開法院以八十八年度北簡字第二六０一號判決判處拘役三十日。詎其二人猶 不知悔改：
（一）午○○因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法之所有，並以竊取他人之動產恃以 維生之常業竊盜犯意，於如附表一所示之時、地，分別以攜帶其所有客觀上可 供作兇器使用之老虎鉗或徒手之方式，連續竊取如附表一所示被害人所有之置 放於如附表一所示地點之助力車或腳踏車，得手後將之變賣以供其日常生活所 需。嗣為警循線查獲，並扣得其所有之供犯罪所用之老虎鉗一支。（二）未○○前於九十二年二月十六日因竊盜案件為警查獲，經臺灣士林地方法院於 九十二年六月三十日以九十二年度易字第三九五號判決判處有期徒刑七月確定 ，詎其於上開案件為警查獲後，因缺錢花用，竟另行起意與午○○及吳國華（ 另由原審以九十二年度易字第二０九七號案件審理中）共同基於意圖為自己不 法之所有，並以竊取他人之動產恃以維生之常業竊盜犯意聯絡，其中午○○並 承前意圖為自己不法之所有，以竊取他人之動產恃以維生之常業竊盜犯意，於 如附表二所示之時、地，以徒手之方式，連續竊取如附表二所示被害人所有之 置放於如附表二所示地點之腳踏車，得手後擬將之變賣予與渠等無常業竊盜犯
意聯絡之壬○○，以供渠等日常生活所需。嗣於九十二年四月十一日二十一時 許，在臺北市○○區○○路、永春街口（即永福橋下），壬○○依約駕駛車號 七Ｆ─七一０六號自用小貨車前往該處搬運上開竊得之腳踏車，適壬○○、午 ○○、未○○及吳國華四人在場搬運之際，恰為行經該處之林宏樺發覺而報警 處理，經警據報前往而當場查獲午○○及未○○二人，並扣得如附表二所示之 腳踏車（均已發還被害人）及吳國華所有非供竊盜所用之大型鐵剪一支，始悉 上情，而壬○○見員警前來即棄車逃逸，另吳國華乃趁隙騎乘不知情之莫清芬 所有由其使用之車號為ＶＡＵ—九一六號輕型機車離去現場。二、案經被害人甲○○、亥○○、丁○○分別訴請臺北市政府警察局萬華分局、大安 分局及中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭犯罪事實，業據被告午○○及未○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與同 案被告壬○○，及共犯吳國華供述情節相符，並經附表一編號一部分之報案人吳 正雄、附表一編號四部分之查獲人蔡昆泓、如附表二部分之報案人林宏樺分別於 警訊、偵查及原審時證述綦詳，且與如附表一、二所示之被害人於警詢中指訴失 竊情節大致相符，並有被害人甲○○、乙○○、丁○○及如附表二所示之被害人 所出具之贓物認領保管收據、車籍作業系統─查詢認可資料、臺北市政府警察局 中正第二分局扣押物品目錄表、臺北縣政府警察局車輛失竊電腦輸入單及車輛竊 盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料在卷可稽。此外，復有被告 午○○所有供犯罪所用之老虎鉗一支扣案可資佐證，足徵被告午○○及未○○上 開自白均與事實相符。
二、按刑法上之常業犯，並不以行為人無其他職業為要件，亦不以行為人以此為唯一 之職業為必要，兼營他業或以他業為掩護均足當之，只要行為人有反覆從事某種 行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思暨客觀之事 實表現即為已足。觀諸被告午○○、未○○及另案被告吳國華均自承係為支付醫 藥費而行竊，且渠等於一個月之內即行竊十六次，並將所竊得之財物變賣，顯有 以反覆上開竊盜行為，而以此所得供生活所需之主觀意思，復有客觀之事實表現 ，足證被告午○○及未○○確係恃此為營生並以之為常業。被告午○○、未○○ 嗣於本院審理時雖改稱：係於同一日內，在臺北縣永和市某學校前一次偷足如附 表二所示十六輛腳踏車云云，惟核與如附表二所示被害人指訴失竊時間及地點不 符，且被告等在無任何載運腳踏車工具下，竟能逐一將腳踏車運過連接臺北縣市 之永福橋置於前開地點，且在同一地點附近一次即能竊取腳踏車達十六輛之多， 而不被人發現，此顯與常情不符，益徵其等嗣後翻異前供，僅係為卸免常業竊盜 之罪責，並不可採。本件事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。三、核被告午○○、未○○所為，均係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。又被告 午○○、未○○與另案被告吳國華間就如附表二所示之常業竊盜犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨誤認如附表二所示之常業竊盜犯行係由被 告午○○、未○○、另案被告吳國華與被告壬○○所犯，尚有未洽（詳如後述） 。又被告午○○曾於八十七年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以八十七年 度易緝字第一０八號判決判處有期徒刑七月確定，而於八十八年十月九日執行完
畢；另被告未○○曾於八十四年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院 以八十四年度訴字第九七九號判決判處有期徒刑三年一月確定，又於八十五年間 因竊盜及偽造文書案件，經上開法院分別以八十五年度易字第六七三四號及八十 五年度易字第七九四九號判決判處有期徒刑三月及四月確定，旋經該院以八十六 年度聲字第九二二號裁定定其應執行刑為有期徒刑六月確定，經接續執行合併計 算假釋期間，而於八十七年六月十九日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，迄於 九十一年五月一日縮短刑期執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷 可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒 刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審認被告二人 罪證明確，因而依刑法第二十八條、第三百二十二條、第四十七條、第三十八條 第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款、第四條、第五 條第一項（前段）之規定，並爰審酌被告午○○及未○○正值壯年仍不思向上， 竟多次共謀竊取他人財物，並將竊得之財物變賣以牟利，嚴重破壞社會秩序，然 所竊得財物部分業已返還被害人，且渠等於審理時尚能坦承犯行，及其二人之品 行、犯罪動機、目的、手段、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益 及所生之損害等一切情狀，分別量處被告午○○有期徒刑二年；被告未○○有期 徒刑一年六月。又被告午○○及未○○所涉上開竊盜犯行分別多達二十次及十六 次，且行竊所得之財物均係供其生活所需，足見其二人顯有以犯竊盜罪為常業， 因而依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款、第四條、第五條第一項 前段規定，分別諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年。並以扣案之老 虎鉗一支，係供犯如附表一編號三所示竊盜罪所用之物，且為被告午○○所有， 業經其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。另扣 案之大型鐵剪一支，雖係共犯吳國華所有之物，然依被告午○○、未○○及另案 被告吳國華於原審審理中所為之供述，尚無從認定係供犯竊盜罪所用之物，爰不 另為沒收之諭知。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告午○○、未○○ 二人上訴意旨，以其等並非常業竊盜，原審量刑過重，且不應宣告保安處分，指 摘原判決此部分為不當，均無理由，應駁回之。四、公訴意旨另以：被告壬○○夥同被告午○○、未○○、另案被告吳國華及綽號「 翁仔」之姓名年籍不詳男子，組成竊盜集團，並共同基於意圖為自己不法所有之 概括犯意之聯絡及行為之分擔，攜帶足供兇器使用之大型鐵剪一支，分別於如附 表二所示之時、地，連續竊取如附表二所示之被害人所有而置放該處之如附表二 所示之腳踏車，得手後均據為己有，並以之為常業，迨九十二年四月十一日二十 一時許，被告壬○○、未○○、午○○及吳國華等人受「翁仔」之指示，在臺北 市○○區○○路、永春街口（永福橋下）附近，正在搬運渠等竊得如附表二所示 之腳踏車十六台裝載於被告壬○○所駕駛車號七Ｆ─七一０六號自用小貨車上欲 行離去之際，為在該處服役之林宏樺發覺行跡可疑報警當場查獲，並逮捕被告午 ○○、未○○二人，及扣得如附表二所示之腳踏車十六台及大型鐵剪一支，而知 上情，因認被告壬○○上開之行為另涉有刑法第三百二十二條之常業竊盜罪嫌云 云。惟：
（一）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之
，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第三百零一條第一項分別定有明 文。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符， 其供述始足據為判決之基礎（最高法院三十二年上字第六五七號判例參照）。 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照 ）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年 台上字第四九八六號判例可資參照）。況刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院九十二年度台上字第一二八號著有判例亦同此意旨）。（二）公訴意旨認被告壬○○涉有刑法第三百二十二條之常業竊盜犯行，無非係以： 右揭犯罪事實，業據被告壬○○於警訊及偵查中供述在卷，且經同案被告午○ ○及未○○於偵查中供述在卷，復經證人林宏樺於偵查中證述在卷，並有通聯 紀錄在卷可稽為其主要論據。然訊據被告壬○○固不否認有於前揭時間駕駛上 開車輛至前開處所搬運如附表二所示之腳踏車之事實不諱，然堅詞否認有何常 業竊盜犯行，辯稱：其僅至該處搬運腳踏車，並未參與行竊等語。（三）經查，被告壬○○雖於原審審理中供稱其於前揭時間駕駛上開車輛至前開處所 搬運如附表二所示之腳踏車等語，然前開搬運地點均非如附表二所示腳踏車之 失竊地點。且證人林宏樺於警訊及偵查中之證言，亦僅能認定被告壬○○於上 開處所搬運腳踏車之事實，尚難據以認定被告壬○○確有竊取前開腳踏車之行 為。又依如附表二所示被害人於警詢中所為證言觀之，渠等均未目睹行竊之人 ，自難僅憑上開證言遽認被告壬○○涉有常業竊盜之犯行。另依卷附之通聯紀 錄，被告壬○○與午○○雖於九十二年一月一日起至二月二十日有多次通話紀 錄，然距附表二所示案發時間，尚有一段間隔，且渠等間聯絡原因不一，亦難 因此遽認被告壬○○與午○○係為常業竊盜行為而通話。徵諸被告午○○、未 ○○及共犯吳國華於原審審理時均供稱：被告壬○○並未參與竊取如附表二所 示之腳踏車等語（見原審卷第一九八頁、第二０四頁、第二０六頁），是被告 壬○○所涉上開竊盜犯行，尚屬無從證明。此外，復查無其他積極證據足認被 告壬○○確有為前開常業竊盜犯行，且依卷內現存事證亦無從認定被告壬○○ 與午○○、未○○及另案被告吳國華間就如附表二所示之常業竊盜犯行有何犯 意聯絡及行為分擔，揆諸前揭之說明，自應為被告壬○○無罪之諭知。（四）原審以不能證明被告壬○○犯罪，而為被告壬○○無罪判決之諭知，其認事用 法，均無違誤，檢察官上訴意旨以被告壬○○曾收購被告午○○所竊得之贓車 ，並以被告壬○○與午○○有密集之通聯紀錄，即認被告壬○○應有參與共同
竊盜之犯行云云，指摘原判決此部分為不當，為無理由，應駁回之。五、至被告壬○○所為是否涉有搬運、故買贓物罪嫌，應由檢察官另行依法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日 臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌
法 官 謝 靜 恒
右正本證明與原本無異。
檢察官及被告午○○、未○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告壬○○不得上訴。
書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百二十二條
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。 附表一
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│編 號 │失 竊 時 間│ 失 竊 地 點 │ 竊 取 之 財 物 │ 被害人 │ 備 註 │
│ │ │ │ │ │ │
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│一 │九十一年九月二│臺北市○○區○○路一段│能特力牌銀色電動助力車│甲○○ │ │
│ │十二日十六時三│一三六巷十六弄二十五號│一台 │ │ │
│ │十分許 │前 │ │ │ │
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│二 │九十一年十一月│臺北市大安區○○○路二│捷安特牌紅色腳踏車一台│亥○○ │ │
│ │二十七日 │段五十四巷六號前 │ │ │ │
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│三 │九十二年五月八│臺北市○○區○○路二段│POWER CYCLE牌黑藍色電 │乙○○ │攜帶客觀│
│ │日十一時三十分│二二八巷口 │動腳踏車一台 │ │上可供凶│
│ │許 │ │ │ │器使用之│
│ │ │ │ │ │老虎鉗一│
│ │ │ │ │ │支行竊，│
│ │ │ │ │ │尚未得手│
│ │ │ │ │ │即遭查獲│
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│四 │九十二年五月十│臺北市大安區○○○路二│不詳廠牌紅色淑女型腳踏│丁○○ │尚未得手│
│ │四日十時許 │段一二五號前 │車、兒童腳踏車各一台 │ │即遭查獲│
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附表二
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│編 號│失 竊 時 間│ 失 竊 地 點 │ 竊 得 之 財 物 │ 被害人 │ 備 註 │
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│一 │九十二年三月初│臺北市大安區○○○路臺│捷安特牌藍色腳踏車一台│己○○ │ │
│ │ │灣大學側門前 │ │ │ │
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│二 │九十二年三月中│同右 │捷安特牌黃色腳踏車一台│丙○○ │ │
│ │旬 │ │ │ │ │
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│三 │九十二年三月中│臺北市○○區○○路三段│HYPER牌黑黃色腳踏車一 │巳○○ │ │
│ │旬 │一六六前 │台 │ │ │
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│四 │九十二年三月中│臺北市○○區○○街四巷│SANDOLI牌銀色腳踏車一 │卯○○ │ │
│ │旬 │十四號前 │台 │ │ │
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│五 │九十二年三月中│臺北市中正區○○○路四│捷安特牌橘色腳踏車一台│子○○ │ │
│ │旬 │段五十二巷口 │ │ │ │
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│六 │九十二年三月中│臺北縣永和市○○街一三│捷安特牌藍色腳踏車一台│辰○○ │ │
│ │旬 │三巷六號前 │ │ │ │
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│七 │九十二年三月中│臺北縣永和市○○路一０│美利達牌白色腳踏車一台│戊○○ │ │
│ │旬 │０號前 │ │ │ │
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│八 │九十二年三月下│臺北市○○區○○街三七│捷安特牌黃色腳踏車一台│丑○○ │ │
│ │旬 │九巷七號前 │ │ │ │
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│九 │九十二年三月下│臺北縣永和市永福橋、福│WKT牌藍色腳踏車一台 │酉○○ │ │
│ │旬 │和路口 │ │ │ │
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│十 │九十二年三月底│臺北市文山區○○○路六│捷安特牌銀色腳踏車一台│癸○○ │ │
│ │ │段、三福街口 │ │ │ │
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│十一 │九十二年三月底│臺北市○○區○○路三段│捷安特牌藍色腳踏車一台│寅○○ │ │
│ │ │一０四巷四號前 │ │ │ │
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│十二 │九十二年四月一│臺北市○○區○○路三段│捷安特牌銀色腳踏車一台│汪雅筠 │ │
│ │日 │一八八號前 │ │ │ │
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│十三 │九十二年四月初│臺北捷運系統公館站二號│捷安特牌銀色腳踏車一台│申○○ │ │
│ │ │出口處 │ │ │ │
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│十四 │九十二年四月初│臺北市○○區○○路三三│捷安特牌跑車型腳踏車一│辛○○ │ │
│ │ │二號前 │台 │ │ │
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│十五 │九十二年四月初│臺北市中山區○○○路四│捷安特牌銀色腳踏車一台│戌○○ │ │
│ │ │三０巷三十四號前 │ │ │ │
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│十六 │九十二年四月五│臺北市中正區○○○路一│捷安特牌銀藍色腳踏車一│庚○○ │ │
│ │日 │段三號前 │台 │ │ │
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