臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一一三六號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 賴彌鼎律師
選任辯護人 林宗竭律師
右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第五七一號，中
華民國九十三年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一
年度偵字第一一四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：按法官曾參與前審裁判之應自行廻避原因，係指同一法官，就同一案 件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並 未參與該案之裁判，依法即毋庸自行廻避。最高法院九十年台上字第七八三二號 著有判例，本院受命法官雖曾參與本件原審之調查，惟並未參與裁定或判決，依 上開判例意旨，即無庸迴避，合先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法所有之犯意，於民國九十一年五月十 六日晚上九時許，夥同真實姓名年籍均不詳、綽號「亞瑟」、「傳說」等十餘名 成年男子，基於共同之犯意聯絡及行為分擔，持客觀上足供兇器使用之棒球棒、 鋁棒等物，結夥侵入桃園縣桃園市○○路九八七之五號六樓寶馬國際娛樂事業公 司（下稱寶馬公司）內，並基於傷害之犯意，持前開球棒、鋁棒毆打被害人庚○ ○、羅宇哲、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○等人，致被害 人庚○○受有雙眼臉裂傷、多處擦傷之傷害，被害人羅宇哲受有左腰挫傷之傷害 ，而以此強暴方法致使被害人庚○○、羅宇哲、丁○○、丙○○、戊○○、壬○ ○、癸○○、辛○○等人不能抗拒後，強取寶馬公司內之現金新台幣（下同）四 萬餘元、傳真機、冰箱、沙發、傢俱及被害人己○○所有之六千元，又基於毀損 之犯意，砸毀寶馬公司之辦公設施（辦公桌、水族箱、音響、飲水機、電話）， 並噴灑油漆、機油及松香水。隨後，復基於妨害自由之犯意，控制被害人庚○○ 、羅宇哲、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○等人之行動自由 ，並以膠帶矇住渠等雙眼並綑綁雙手，再以數輛不明車號自用小客車，強行將被 害人庚○○等人押往桃園縣桃園市○○路○段榮民醫院旁之山坡地，以此非法方 法限制渠等行動自由，並再次毆打被害人庚○○等人，要求渠等說出寶馬公司負 責人為何人、喝令渠等交付身上所有財物，被告甲○○等人則於強盜財物後將庚 ○○等人棄於該處，自行駕車離去，所得財物由被告甲○○與數名不詳、綽號「 亞瑟」、「傳說」等人朋分花用。因認被告甲○○涉犯有刑法第三百三十條第一 項攜帶兇器、結夥三人以上強盜罪嫌、第三百零二條第一項妨害自由罪嫌、第三 百零六條第一項無故侵入他人建築物罪嫌、第三百五十四條毀損罪嫌、第二百七 十七條（原審誤載為二百七十六條，應予更正）第一項傷害罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，而被害人之陳述固得採為科刑之基礎，然仍須無瑕疵且就其他方面調查又與 事實相符，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據 為不利被告之認定，最高法院二十九年上第三一０五號、四十年臺上字第八六號 、六十一年台上字第三０九九、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例，可 資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有強盜等罪嫌，無非係以被害人丁○○、庚○○及羅宇哲 於警訊時所為指述，核與證人乙○○、己○○、丙○○、辛○○及陳昌增於偵查 證述情節相符，又渠等均與被告並無仇恨，應無甘冒偽證罪責而誣陷被告之理， 復有照片五張附卷可稽為主要之依據。然訊據被告甲○○則堅決否認上開犯行， 辯稱：不認識丁○○等人，也未到過寶馬公司，案發當天伊是在桃園市○○路一 ０二號十九樓之一亞蘭德倫模特兒公司上班，絕無參與強盜等語。經查： ㈠有關公訴人所指：寶馬公司於九十一年五月十六日二十一時許，遭約一、二十 名不明人士持類似球棒、鋁棒等足堪資為兇器之武器闖入，並搗毀辦公室內之 桌椅、玻璃、潑灑汽油、強行搬走公司之電話、傳真機等物品，而公司員工庚 ○○、羅宇哲、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○則均遭該 等不明人士毆打並以膠帶矇住雙眼、綑綁雙手後，強押載往桃園縣桃園市○○ 路○段榮民醫院旁空地，該等不明人士以此非法方法限制被害人庚○○、羅宇 哲、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○等人之行動自由，致 使渠等不能抗拒後強取財物等情，業據被害人庚○○、羅宇哲、丁○○、丙○ ○、壬○○、癸○○、辛○○、己○○等人於原審陳述甚詳（原審卷㈠第三一 至三七頁、第一六四至一八一頁、第二一五至二二四頁、原審卷㈡第六三至六 八頁、第八九至一一六頁、第一三二至一三八頁，原審卷㈢第五至十五頁、第 三三至五三頁錄），並有被害人羅宇哲、庚○○之驗傷證明書（偵卷第十三頁 、第十六頁）及現場照片十二張等證據資為佐證，堪予採信。 ㈡被害人羅宇哲、丁○○等人固於警訊時指認被告甲○○有參與九十一年五月十 六日二十一時許至寶馬公司強押渠等至虎頭山上，並強盜渠等財物等語，然查 ：證人己○○證稱：在警局指認時，是五至七個同事一起指認偵訊室裡的嫌犯 ，彼此可以交談，當時偵訊室裡只有被告跟警察等語（見原審卷㈢五○至五一 頁），足認被害人丁○○、羅宇哲與己○○等人至警局進行指認時，並非選擇 式、成列指認，而係多數被害人一同指認單一嫌犯（即被告），且在指認當時 ，被害人彼此交談後才指認，是渠等於警訊時所為指認，應係被害人間相互影 響，而非單純依據渠等本身親身經歷且記憶所及而為陳述，是此等指認，其可 靠性，非無斟酌餘地，何況，被害人丁○○於偵訊、原審改稱：對當天情形印
象模糊，且其本身有近視，歹徒一進公司眾人就被要求蹲下並以膠帶矇住眼睛 ，所以無法看清楚歹徒面貌，當時是庚○○說在路上看到很像那天的歹徒，就 通知其與其他被害人一起確認，是因很多被害人指認才確定，之前應該沒有看 過被告等語（見偵卷第七十四頁反面、原審卷㈠第二一七至二二一頁、卷㈡第 八頁、第十一至十二頁），顯見被害人羅宇哲於警訊之指認，乃人云亦云，附 和他人而已，尚非其自身經歷之體現，實則，其並未看過被告，因此，其警訊 說辭，即有瑕疵，尚難遽採；被害人羅宇哲在原審稱：案發當時有近視（兩眼 各四百多度），但是眼鏡被拔掉且距離有點遠，後來雙眼又被矇住，所以看的 不是很清楚，當初是憑歹徒身上有刺青來指認，歹徒刺青是在左胸口，一直到 肋骨那邊，在警局時與被告距離比較遠，所以看的不是很清楚。因時間太久了 所以已經無法確認被告身上的刺青與案發當天所見歹徒身上刺青是否一樣等語 （原審卷㈡一○九至一一六頁、卷㈢第三五至四二頁），顯見被害人羅宇哲於 案發時，因四百度之近視未戴眼鏡，而無法看清歹徒形貌，是其指認之憑信性 ，已不能無疑，何況其原稱：歹徒之刺青是自左胸至肋骨處等語，經當場核驗 ，與被告之刺青係於右胸上部至右上臂等情（原審卷㈠第一八四頁照片），顯 不相符，是其警詢指認之依憑，已然不真，不能採信，因此均不能據為認定被 告犯罪之證據。
㈢被害人丙○○於警詢、偵訊及原審均陳稱：當天被告衝進公司時胸口襯衫敞開 ，露出胸部刺青，並在場指揮其他歹徒，後被告又近距離用膝蓋撞其肚子，所 以其對被告特別有印象、看得很清楚等語（見偵卷第十八頁、七十三頁，原審 卷㈠第一七七頁至一八○頁），是依其供述其與強盜案之歹徒有近距離接觸且 清晰看到歹徒身上刺青，惟其在原審描述歹徒身上刺青位在整個胸口上半部， 圖樣為類似鬼面、有二個角等語（同上原審卷頁），顯與被告右胸口上龍形刺 青不同（同上卷第一八四頁照片），被害人丙○○亦自承：當日所見歹徒身上 刺青與庭上被告不一樣等語（見同上筆錄），是被害人丙○○指認被告之供述 ，已與事實不符，不能採信。另被害人庚○○、己○○固於原審稱：案發當時 被告是帶頭走進公司，而且被告是長頭髮、身高體型比較高大所以特別好認等 語。然被害人羅宇哲、丙○○等人均指稱歹徒胸口有明顯、大片刺青，而以此 特徵來指認，何以同樣在場之被害人庚○○、己○○卻僅指稱歹徒為長頭髮、 身材高壯，而未提及此一明顯特徵？再者，被害人庚○○、己○○指稱：案發 當天約有一、二十名歹徒手持球棒等物衝入公司，喝令大家眼睛閉上及蹲下， 不要動，庚○○從小辦公室走出來時，有三、四人手持棒球棒走向庚○○並要 求趴下，不久大家就被人用膠帶矇住眼睛然後帶走等語（原審卷㈠第一七四、 一七五頁），衡情一般人於此突發、混亂、驚慌之際，能否真切認清歹徒形貌 ？容有斟酌餘地，何況被害人庚○○、己○○指述歹徒之特徵為長髮、身材高 壯，然此種特徵，於日常生活中，所在多有，不無誤認之虞，能否因被告同樣 蓄長髮、身高相仿，即遽認其為做案歹徒？不能無疑，何況，同為被害人羅宇 哲、丁○○指認被告為做案之人，已然有誤，已如前述，是不能憑被害人庚○ ○、己○○之有疑指訴，遽為不利被告之認定。另案發當天亦在場之被害人壬 ○○、癸○○、辛○○等人則均因遭歹徒以膠帶矇住雙眼，而未正面見到歹徒
的面貌、特徵，所以無法確定被告有無參與強盜犯行一情，業據渠等於偵訊、 原審調查時供述甚詳（偵卷第七十三頁、原審卷㈡第六七頁、第一三二至一三 八頁），是被害人庚○○、己○○、羅宇哲、丁○○、丙○○、壬○○、癸○ ○、辛○○等人前開所為指述，僅能證明寶馬公司在九十一年五月十六日二十 一時許，遭一、二十名不明人士入侵、強盜財物之事實，尚不能證明被告係強 盜被害人之盜匪。
㈣至證人乙○○於偵訊時僅稱：當日約有二十人以上押我們等語（偵卷第七十四 頁反面），並未指認被告是否為參與強盜等犯行之人，更何況證人乙○○於案 發當時根本不在寶馬公司現場，此為證人乙○○自承（偵卷第四十一頁反面） ，並經被害人丁○○供述甚明（原審卷㈠第二一四頁），其所為陳述當屬傳聞 證據，自不能資為認定被告犯罪之證據。又證人即查獲員警陳昌增雖於偵訊時 證稱：被告曾自承參與強盜犯行，並帶同警方至虎頭山尋找贓物，但因地形關 係而未尋獲等語，然此為被告所否認，亦無其他證據資料可資佐證，尚不能據 為認定被告犯罪之直接證據。從而，被害人庚○○等人所為供述、驗傷單、附 卷現場照片等資料，至多僅能證明被害人報案之事實為真，均不得做為認定被 告犯罪之直接證據。雖被告甲○○僅空言否認強盜犯行，而未提出相關反證， 然按被告在判罪確定之前，應被推定為無罪，且被告並無自證無罪之義務，此 乃刑事訴訟法之基本原則，而被告否認犯罪所持之見解，縱無可取，仍不得資 以為反證其為有犯罪之論據（最高法院八十七年度臺上字第三四七一號判決可 資參照）；況被告是否有強盜之犯罪行為，自應嚴格證據證明之，且其證明之 程度，須於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，使得 據為有罪之認定，如果證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，則不論 被告本身所為之辯解能否證明為真實，均不能資為不利於被告之論斷。是縱認 被告僅空言否認，依無罪推定原則，仍不得單憑此即反證被告涉有公訴人所指 之強盜等犯行。
四、綜上所述，本件公訴人所舉事證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信 其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復 查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之強盜、妨害自由、傷害、毀損等 犯行，揆諸前揭判例意旨，應為被告無罪之諭知。五、原審同此認定，諭知被告無罪之判決，並無不當，公訴人上訴意旨略以：被害人 於警訊已指認被告，原審不採為不當等語，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日 臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 吳 燦
法 官 周 政 達
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之
理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 菊 珍
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日