臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(二)字第一六０號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 石道綸律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第一
九五號，中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院
檢察署八十八年度偵字第六八五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克、包裝重壹點陸伍公克）沒收銷燬之，行動電話機具（即0000000000號之機具）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，犯罪所得之財物新台幣叄萬零柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「阿月」）前曾於民國八十四年一、二月間因違反藥事法等案件， 經臺灣宜蘭地方法院於八十四年七月二十四日以八十四年度訴字第二四五號、本 院於八十五年二月十六日以八十四年度上訴字第六七九四號判決「原判決關於甲 ○○之轉讓禁藥及定執行刑部分均撤銷。甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期 徒刑陸月。」確定，於八十六年三月七日執行完畢。竟仍不知悔改，復基於意圖 營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十七年二月間起至同年十月十九 日晚間止（不含甲○○於八十七年六月二十三日起、迄八十七年七月十三日間、 在宜蘭看守所附設勒戒所觀察勒戒之期間），在宜蘭縣宜蘭市運動公園附近之合 家歡便利商店外，以每包新台幣（下同）一千元之價格，連續九次（約每月一次 ）每次各販賣一包第二級毒品安非他命予蔡宗翰（經觀察勒戒後，由檢察官依法 為不起訴處分）施用；八十七年七月二十三日上午八時許，復在宜蘭縣宜蘭市○ ○路某處，以每包五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予簡金祥（經原 審依法判決免刑）施用；又於八十八年一月二十日及同年月二十五日下午二時許 ，經林蒼標（由檢察官依法為不起訴處分）以不知情之游朝安所聲請借予甲○○ 使用之0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，再由甲○○以每包一 千元之價格，分別在宜蘭縣宜蘭市蘭陽女中附近及宜蘭市運動公園附近，連續各 販賣第二級毒品安非他命一包予林蒼標施用。復於八十八年八月間，李重光分別 二次撥打甲○○所有之0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，由甲 ○○以每包五百元之價格，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁連續 二次各販賣第二級毒品安非他命一包予李重光施用，於八十九年五月至六月間， 林蒼標以甲○○所有之ＬＥＭ─○七二號機車停於宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路 口合家歡商店旁為聯絡方式，知甲○○在該處或在宜蘭縣宜蘭市○○路、健康路 往宜蘭縣宜蘭市○○○○○路上，先後連續七次由甲○○以每包一千元之價格， 各販賣第二級毒品安非他命一包予林蒼標施用，於八十九年五月間起至九十年一
月間，在宜蘭縣宜蘭市○○路樂客商店旁，由甲○○以每包一千元之價格先後連 續三次各販賣第二級毒品安非他命一包予陳健平施用，在宜蘭縣宜蘭市○○路、 嵐峰路口合家歡商店旁，由甲○○以每包一千元之價格先後連續四次各販賣第二 級毒品安非他命一包予陳健平施用，於八十九年十月中旬，林鶴賢撥打甲○○所 有之0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，由甲○○以每包一千元 之價格，在宜蘭縣宜蘭市○○路與渭水路口燈霸王燈飾店旁，販賣第二級毒品安 非他命一包予林鶴賢施用，林鶴賢以林冠亨竊得之三面金牌抵付一千元外，另向 甲○○取得五百元之現金，於八十九年十一月間，林鶴賢撥打甲○○所有之00 00000000號行動電話與甲○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路 口合家歡商店旁，由甲○○先後連續二次販賣第二級毒品安非他命予林鶴賢，第 一次以一千元之價格販賣二包安非他命予林鶴賢，第二次以五百元之價格販賣一 包安非他命予林鶴賢施用，於八十九年十月至十一月間，黃淑鈴撥打甲○○所有 之0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭市○○路、 嵐峰路口合家歡商店旁、宜蘭縣宜蘭市○○路樂客商店等處，由甲○○先後三次 分別以二百元、五百元、一千元之價格分別販賣第二級毒品安非他命各一包予黃 淑鈴施用，於八十九年十一月初，楊子平撥打甲○○所有之000000000 0號行動電話與甲○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭市○○路新都心大樓前，楊子平以 向陳瑞傑借用之手機向甲○○抵購二千元量之第二級毒品安非他命，於八十九年 十一月中旬，江樹文與甲○○聯繫後，至宜蘭縣宜蘭市○○路八十一號二樓甲○ ○住處大廈前馬路旁，由甲○○以一千元之價格販賣第二級毒品安非他命各一包 予江樹文施用。又基於概括犯意，於八十九年十一月二十九日中午十二時許，在 宜蘭運動公園處，向某不詳名字之『陳姓』男子，以五○○○元，意圖營利而販 入安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克、包裝重壹點陸伍公克），兼供自己吸食 用。經警於八十九年十一月三十日十四時三十分許持搜索票至宜蘭縣宜蘭市○○ 路八十一號二樓甲○○住處扣得安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克、包裝重壹 點陸伍公克）。嗣於八十九年十一月三十日十六時許，江樹文在宜蘭縣員山鄉憲 兵隊前，先以公用電話撥打行動電話給甲○○，因電話不通，逕至宜蘭縣宜蘭市 ○○路八十一號二樓後方呼叫甲○○準備向甲○○購買毒品時，經警一併查獲。二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 併辦（台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第三四九一號）。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前揭事實之販賣安非他命之犯行，辯稱：伊 未曾販賣安非他命予蔡宗翰、簡金祥及林蒼標，伊並不認識蔡宗翰、簡金祥及林 蒼標等人，因其與游朝安不合，故游朝安叫他們說是伊販賣毒品，且如果這麼多 人都向伊買，為何警方僅查扣到○．一公克的安非他命，而無任何販賣工具，不 得僅憑證人片面之詞，即認其有販賣毒品。八十九年十一月二十九日中午十二時 許，在宜蘭運動公園處，向某不詳名字之『陳姓』男子，以五○○○元購買之安 非他命十二包，係供自己吸食用，向『陳姓』男子購買的時候就分裝成十二小包 云云。
二、經查：
（一）右揭被告連續非法販賣第二級毒品安非他命予蔡宗翰、簡金祥、林蒼標、李重 光、陳健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、黃淑鈴之事實，業據證人林蒼標、簡 金祥、蔡宗翰、李重光、陳健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、黃淑鈴證述甚詳 ，且明確指證被告確係販賣安非他命予渠等施用之綽號「阿月」之人（見八十 八年度偵字第六八五號卷第四頁、第六頁反面、第八頁反面第九頁、第四十四 頁背面、第二十七頁、五十七頁、第八十頁背面、八十九年度偵字第三四九一 號卷一第十四頁背面、第十八頁、第二十一頁背面、第六十九面背面、第九十 九頁、第一○四頁背面、第一○九頁、第一一四頁背面、第一二○頁背面、第 一六九頁、第二一八頁、第二二一頁、八十九年度偵字第三四九一號卷二第四 頁至第七頁，本院上更〈一〉卷一第二七六頁九十二年四月二十八日簡金祥筆 錄、本院上更〈一〉卷二第三七、六二頁九十二年五月三十日李重光筆錄、本 院上更〈一〉卷二第七五頁九十二年六月九日林鶴賢筆錄、本院上更〈一〉卷 一第一○七頁起九十二年六月三十日筆錄）。證人蔡宗翰並指證：甲○○門牙 均已掉落，經本院上訴審當庭勘驗結果，被告前門牙確均掉落，有本院上訴審 八十九年一月十二日言詞辯論筆錄在卷可稽（本院上訴卷第四十九頁），上開 諸證人與被告並無重大仇怨，苟無斯情，衡情自無任意攀誣而開罪於被告之必 要。被告於警訊、偵查中亦承認有販賣安非他命予楊子平、李重光、林蒼標、 江樹文及打電話給伊之其他不特定之人等（八十九年度偵字第三四九一號卷一 第二三八頁至第二四○頁、第二四二頁背面），被告亦承認00000000 00號行動電話為其所有，及曾向游朝安借用0000000000號行動電 話，此部分亦經證人游朝安證明屬實。且從證人蔡宗翰處確有查扣到向被告購 買之安非他命○．○一公克可證（臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年偵字第三 七二二號第二頁八十七年十月二十二日蔡宗翰警訊、檢察官偵查筆錄及宜蘭縣 警察局扣押物品清單，影印附於本院上更〈一〉卷一第一三六、一四四、一四 一頁），證人蔡宗翰當時之尿液經檢驗結果亦確有施用安非他命之陽性反應， 亦有宜蘭縣衛生局八十七年十月三十日（八七）宜衛六字第一五六六七號尿液 檢驗單在卷可稽（臺灣宜蘭地方法院檢察署之八十七年偵字第三七二二號卷所 附之二八六八號警卷內，影印附於本院上更〈一〉卷一第一三八頁起），證人 蔡宗翰因經法院裁定送觀察勒戒，並經檢察官依法對蔡宗翰為不起訴之處分， 並有臺灣宜蘭地方法院之八十七年度毒聲字第三七○號刑事裁定及八十七年偵 字第三七二二號不起訴處分書可查（臺灣宜蘭地方法院檢察署之八十七年偵字 第三七二二號卷第十四頁、第二十五頁，影印附於本院上更〈一〉卷一第一四 五頁起），該扣案之毒品，經檢察官聲請單獨宣告沒收並執行銷燬，亦有臺灣 宜蘭地方法院檢察署之八十八年度聲字第八十八號刑事裁定及八十八年八月十 八日宜檢守廉字第六一一號處分命令可證（臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年 度聲字第八八號卷第四頁，影印附於本院上更一字第三二五號卷一第一四六頁 ），又從證人林蒼標處確有查扣到向被告購買之安非他命○．四公克可證（臺 灣宜蘭地方法院檢察署八十八年偵字第五○○號卷第十一頁八十八年一月二十 八日林蒼標警訊、檢察官偵查筆錄及宜蘭縣警察局扣押物品清單，影印附於本 院上更〈一〉卷一第一五三、一五七、一五五頁），證人林蒼標經檢察官依法
對之為不起訴之處分，亦有八十八年度偵字第五○○號不起訴處分書可查（臺 灣宜蘭地方法院檢察署八十八年偵字第五○○號卷第二十三頁，影印附於本院 上更〈一〉卷一第一五○頁起），該扣案之毒品，經檢察官執行銷燬，亦有臺 灣宜蘭地方法院檢察署八十八年六月三日宜檢守廉字第四一九號處分命令可證 （影印附於附於本院上更一字第三二五號卷一第一五四頁起），林蒼標於八十 九年五月至六月間以甲○○所有之ＬＥＭ─○七二號機車停於宜蘭縣宜蘭市○ ○路、嵐峰路口合家歡商店旁為聯絡方式購買毒品之事，亦有該機車之照片在 卷可證（八十九年度偵字第三四九一號卷一第一○○頁），被告亦承認該機車 為其所有，足見證人林蒼標此部分於警訊、偵查中所述有向被告購買毒品為可 採（見八十九年度偵字第三四九一號卷一第九十九頁至第一○五頁），證人林 蒼標於本院更一審全部否認有向被告購買毒品之事（本院上更一字第三二五號 卷二第一二八頁，九十二年七月十一日訊問筆錄），自無可採（請檢察官就證 人林蒼標是否涉有偽證之嫌另行卓處），再從證人簡金祥處確有查扣到向被購 買之安非他命○．三公克可證（臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二 五六五號卷第二十二頁簡金祥警訊、檢察官偵查筆錄，臺灣宜蘭地方法院八十 七年度易字第七一號卷第九五頁起簡金祥筆錄，宜蘭縣警察局扣押物品筆錄， 影印附於本院上更〈一〉卷一第一六二、一六三、一七五、一八○頁），證人 簡金祥當時之尿液經檢驗結果亦確有施用安非他命之陽性反應，亦有宜蘭縣衛 生局八十七年七月三十日（八七）宜衛六字第一○七九○號尿液檢驗單在卷可 稽（臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年偵字第二五六五號卷第二十四頁，影印 附於本院上更〈一〉卷一第一七○頁），證人簡金祥之施用毒品，亦經臺灣宜 蘭地方法院依法為免刑及為沒收該該扣案毒品之判決，有臺灣宜蘭地方法院八 十七年度易字第七一號判決可證（本院上更〈一〉卷一第一八四頁起），該扣 案之毒品經檢察官執行銷燬，亦有八十九年九月十六日宜檢守廉字第八三五號 處分命令可證（本院上更一字第三二五號卷一第一七一頁），前揭被告賣予證 人楊子平部分，亦有證人陳瑞傑證明確有借手機予證人楊子平（八十九年度偵 字第三四九一號卷一第一八八頁），且於被告處扣得證人陳瑞傑之手機，亦由 證人楊子平領回，亦有贓物認領保管單在卷可稽（八十九年度偵字第三四九一 號卷一第一九二頁），前揭被告販賣第二級毒品安非他命予林鶴賢部分，亦經 證人林冠亨、林阿月證明屬實，復有扣案之金牌贓物認領保管單在卷可稽（八 十九年度偵字第三四九一號卷一第一七三頁至第一七七頁、第一七九頁），及 扣案安非他命十二包（淨重捌點柒柒公克、包裝重壹點陸伍公克）可證，該扣 案之物經法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，亦有該局九十二 年四月二十九日調科壹字第○九二六二六○四四○○號檢驗通知書在卷可稽（ 本院上更〈一〉卷一第二三一頁），雖證人游朝安證明被告借用之00000 00000號行動電話於借用後二、三天即掉了，惟證人游朝安當時與被告同 係被告所告知，並無事證足資證明被告所述該行動電話遺失與事實相符，況該 行動電話於八十八年一月九日啟用，至八十八年九月二十五日始終止使用，有 遠傳電信股份有限公司九十一年七月八日遠傳九十一（業服）字第五○九一九 號函及所附之資料在卷可憑（本院上更〈一〉卷一第五九、六○頁），被告所
述之0000000000號行動電話於借用後二、三天即遺失，自無可採， 證人游朝安聽聞被告所述之此部分證詞及稱被告沒有販賣安非他命，亦不能為 被告有利之認定，又前揭關於被告賣予李重光部分（併辦部分），證人李重光 於本院更一審明確表示向被告購買二次，是證人李重光前曾稱向被告購買二至 三次，自以二次為準。前揭關於被告在八十九年五月至六月間，賣予林蒼標部 分（併辦部分），證人林蒼標就此部分前曾稱：向被告購買七至八次，嗣雖否 認向被告購買，惟被告曾承認有賣予證人林蒼標如前述，故此部分為被告有利 之認定，自以七次為準對被告有利。前揭關於被告賣予陳健平部分（併辦部分 ），證人陳健平就此部分前曾明白表示在宜蘭縣宜蘭市○○路樂客商店旁，向 被告甲○○購買第二級毒品安非他命三次，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口 合家歡商店旁，向被告甲○○購買第二級毒品安非他命四次，自以七次為準， 前揭關於被告賣予林鶴賢部分（併辦部分），除以金牌購買之一次外，另經證 人林冠亨證明證人林鶴賢另外向被告購買第二級毒品安非他命二次，故此部分 自以三次為準。前揭關於被告賣予楊子平部分（併辦部分），雖證人楊子平稱 以手機換購二、三千元量之第二級毒品安非他命，惟為被告之利益計，自以二 千元為準。前揭關於被告賣予黃淑鈴部分（併辦部分），證人黃淑鈴稱：有以 二百、五百元、一千元向被告購買第二級毒品安非他命，自以三次為準。（二）按「一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁嚴森且 重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理 ，從而舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思， 阻卻販賣犯行之追訴。」（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑 事庭會議決議意旨參照）。販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異 其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈 與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且 安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與前開之購買 安非他命之人並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安 非他命毫無利得之理，況被告於警訊時已陳稱：其每一包○．八公克賣一千元 ，每賣一包我賺三百元等（八十九年度偵字第三四九一號卷一第二三九頁背面 ），是被告販賣安非他命確有營利之意圖，應屬無疑。又查扣安非他命的多寡 及有無查獲磅秤之事實，並不影響被告有販賣事實的前開事據，是被告有販賣 安非他命圖利等情，至為灼然。被告前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信。（三）被告雖另辯以：八十九年十一月二十九日中午十二時許，在宜蘭運動公園處， 向某不詳名字之『陳姓』男子，以五○○○元購買之安非他命十二包，係供自
己吸食用，向『陳姓』男子購買的時候就分裝成十二小包云云。（四）按販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出為構成要件，即意圖營利而販入毒品亦 足構成販賣毒品既遂罪；所謂「意圖」，即犯罪之目的，學說上稱為目的犯， 除例外情形如竊盜罪外，原則上不以發生特定結果為必要，然行為人主觀上是 否有販賣之意圖，須有相當之客觀事實，足資證明其意念之遂行性及確實性， 即足當之。此觀最高法院九十二年度年度台上字第三八二一號裁判意旨自明。 關於警方於八十九年十一月三十日十四時三十分許持搜索票至宜蘭縣宜蘭市○ ○路八十一號二樓甲○○住處，扣得之安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克、 包裝重壹點陸伍公克），被告固尚未賣出，惟被告既自八十七年二月間起，迄 八十九年十一月中旬止，有前揭連續非法販賣第二級毒品安非他命予證人蔡宗 翰、簡金祥、林蒼標、李重光、陳健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、黃淑鈴等 人之事實，業據前述，被告本身固有施用毒品之前科（參本院卷第七頁被告全 國前案記錄表）。惟被告甫於八十九年十一月中旬猶有販賣第二級毒品安非他 命予證人江樹文之事實，如無營利意圖，何以又於八十九年十一月二十九日復 行低價買入安非他命，且於為警查獲時，所持安非他命係呈分裝狀態，佐以吸 毒者對賣毒之來源，多會互相走告，而販賣第二級毒品，刑責不輕，被告於八 十九年十一月中旬販售證人江樹文毒品後，果欲改過前非，戒絕其販賣行為， 依理之前向其購毒者，應多能知曉，證人江樹文豈有電話聯絡未果，逕行前往 購毒之情，綜上客觀事實，可徵其有欲行賣出之販賣意圖，但被告早染有毒癮 ，其辯解供自己施用，此部分亦非不可採，應認上開扣案第二級毒品，被告係 意圖營利兼供自己施用而販入。
（五）辯護意旨另以：證人林蒼標於八十九年六月二十三日入台灣宜蘭監獄觀察勒戒 ，至八十九年七月十三日出監，並檢附林蒼標
一二二、一三三頁），惟證人林蒼標與被告交易時間，為八十八年一月二十日 迄同年月二十五日下午二時期間，已見前述，辯護意旨執此，容有誤會。（六）本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布並自公布後六個月即九十三 年一月九日生效，其中關於該條例第四條第二項所規定販賣第二級毒品罪刑部分 並未經修正，是被告犯罪後，關於前開販賣第一級毒品犯行部分所應適用之法律 其裁判前之法律，並無較有利於行為人，應適用裁判時之法律。又安非他命係屬 毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之「第二級毒品」，被告販賣之，核 其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有安 非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後 非法販賣第二級毒品安非他命之多次犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（法定刑 無期徒刑部分，依法不得加重）。再前開被告販賣第二級毒品安非他命予林蒼標 （即八十九年五月至六月間之併案部分）、李重光、陳健平、江樹文、林鶴賢、 楊子平、黃淑鈴事實之部分，雖未經檢察官起訴，惟該部分與已起訴論罪科刑之 部分有連續犯之裁判上一罪之關係，法院自得併予審理，又被告前曾於八十四年 一、二月間因違反藥事法等案件，經臺灣宜蘭地方法院於八十四年七月二十四日
以八十四年度訴字第二四五號、本院於八十五年二月十六日以八十四年度上訴字 第六七九四號判決以：「原判決關於甲○○之轉讓禁藥及定執行刑部分均撤銷。 甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。」確定，於八十六年三月七日 執行完畢，有本院及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑，其於五年內 再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依累犯之規定加重其刑（販賣第二級毒品 法定刑無期徒刑部分，依法不得加重），並遞加之。又按刑法第五十六條之連續 犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡 有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者 ，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含 刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法 院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑 事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑（最 高法院八十二年度第七次刑事庭會議參照）。又檢察官併案之被告賣予李重光二 至三次部分，除前開認定之二次外，餘一次，尚無積極證據為不利於被告之認定 ，併案之被告賣予林蒼標七至八次部分，除前開認定之七次外，餘一次，尚無積 極證據為不利於被告之認定，併案之被告賣予林鶴賢多次部分，除前開認定之三 次外，餘尚無積極證據為不利於被告之認定，又併案之被告自八十六年起至九十 年四、五月在宜蘭縣員山加油站等地以一千元至五千元不等之價格販賣安非他命 予吳代政部分，訊據被告否認有此部分之犯行，證人吳代政則先後證詞反覆，一 下子說有向被告購買安非他命，一下子又否認，且此部分又無其他積極之事證足 資證明與事實相符，故尚難認被告有此部分之犯行，另併案之被告販賣安非他命 予綽號阿咪、阿弟、田文杰、王萬益、李柏融、蠻幹、阿強之人，因其聯絡之方 式、時間、地點、次數等均不詳，並無積極證據足資證明被告此部分之所述與事 實相符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，是前開所述 併案之被告犯行不能證明部分，與已起訴之部分並無任何一罪之關係，法院自不 得併為審理。
三、原審認被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）「按 毒品危害防治條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵 其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財 產抵償之，而不發生追徵價額之問題。」（最高法院九十二年度年度台上字第三 八二一號裁判意旨參照）。被告犯罪所得之財物為現金，如不能沒收時，以財產 抵償即可，毋庸追徵其價額，原判決誤為追徵其價額，尚有未洽。（二）被告曾 於八十七年六月二十三日入台灣宜蘭看守所附設勒戒所觀察勒戒，迄八十七年七 月十三日出所，有本院被告全國前案記錄表可稽（本院卷第二一、一三二頁）， 於此期間，被告應無可能販賣第二級毒品予證人蔡宗翰，原審認定「甲○○於八 十七年二月間起至同年十月十九日晚間止，在宜蘭縣宜蘭市運動公園附近之合家 歡便利商店外，以每包新台幣（下同）一千元之價格，連續九次（約每月一次） 每次各販賣一包第二級毒品安非他命予蔡宗翰。」，未將被告甲○○於八十七年
六月二十三日起、迄八十七年七月十三日間、在宜蘭看守所附設勒戒所觀察勒戒 之期間予以除外，認定事實未臻詳實。（三）又原審就前揭併案審理之部分不及 審酌，亦有未合。被告甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議 之處，應由本院將之撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其品性、 生活狀況、智識程度、販賣毒品之時間、數量、價格、所為戕害國人健康、對社 會之危害及犯罪後推諉犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑拾年。安非他命拾貳 包（淨重捌點柒柒公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段沒收銷燬之。已扣案包裝毒品之包裝重壹點陸伍公克為被告所有，係犯本件 犯罪所用之物依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，行動電話機具（即000 0000000號之機具）壹支為被告所有，係犯本件犯罪所用之物，依同條例 第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，被告前 揭販賣毒品予蔡宗翰九次，每次為一千元，其此部分之犯罪所得之財物共為九千 元，販賣毒品予簡金祥一次，金額為五百元，其此部分之犯罪所得之財物為五百 元，販賣毒品予林蒼標部分共九次，每次為一千元，其此部分之犯罪所得之財物 共為九千元，販賣毒品予李重光部分共二次，每次為五百元，其此部分之犯罪所 得之財物共為一千元，販賣毒品予陳健平部分共七次，每次為一千元，其此部分 之犯罪所得之財物共為七千元。販賣毒品予林鶴賢部分共三次，一次為一千元， 另二次為一千五百元，其此部分之犯罪所得之財物共為二千五百元，販賣毒品予 黃淑鈴部分共三次，分別為二百元、五百元及一千元，其此部分之犯罪所得之財 物共為一千七百元，販賣毒品予楊子平部分共一次，金額二千元，其此部分之犯 罪所得之財物為二千元，販賣毒品予江樹文部分共一次，金額一千元，其此部分 之犯罪所得之財物為一千元，以上被告所得財物合計三萬三千七百元。惟販賣毒 品予林鶴賢，其中一次一包一千元部分，林鶴賢係以自林冠亨處所竊得林阿月所 有三面金牌，抵付一千元，另販賣毒品予楊子平二千元部分，係楊子平以其向陳 傑瑞借用之手機抵購，而上開用以抵付購買安非他命價款之林鶴賢所交付金牌及 楊子平交付之手機，非惟分別為竊自他人之贓物或他人無權處分之財物，且上訴 人為警查獲後，已將各該物品分別發還失竊被害人林阿月或交由原持有人楊子平 領回，有贓物認領保管單在卷可稽（見台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字 第三四九一號偵查卷㈠第一八二、一九二頁），不能列入其犯罪所得，被告犯罪 所得財物應以三萬三千七百元，扣除上開三千元，為三萬零七百元。依同條例第 十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。 被告於前開事實所收之金牌及手機，分別係林阿月、陳瑞傑所有，自不得沒收， 被告借用之0000000000號行動電話為游朝安所有，亦不得沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲
法 官 洪 英 花
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 威 霖
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。