臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第四三六號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○○
選任辯護人 徐揆智律師
陳怡如律師
被 告 丙○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度易字第六七五號，
中華民國九十三年一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十
年度偵字第八０六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○○部分撤銷。
乙○○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○○明知其母許洪鑾英（已於民國九十年九月十九日死亡，業經檢察官處分 不起訴）所有之國民
惠、許洪鑾英與丁○○間發生家產爭執，丁○○未同意交還許洪鑾英之國民身分 證，乙○○○竟與許洪鑾英基於使公務員登載不實之犯意聯絡，因許洪鑾英生病 並以許洪鑾英之受任人之名義填寫許洪鑾英名義之補發國民 辦之公務員謊報許洪鑾英之國民身分證業已遺失申請補發，惟依據 定，遺失國民
北投區戶政事務所辦理補證手續，該所承辦人員以「到府辦理」方式，派員前往 財團法人振興復健醫學中心（下稱振興醫院）核對許洪鑾英之人貌確認其身分無 訛，許洪鑾英亦向該所承辦人員表示其國民
錯誤，誤以為許洪鑾英國民
錄表」之辦理情形欄項下為：「．．．確係遺失 擬准予交受理同仁辦理補領國民
並據以補發許洪鑾英之國民身分證，足生損害於戶政機關對於 。
二、案經丁○○告發由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告乙○○○部分：
一、關於被告乙○○○以遺失為原因申請補發許洪鑾英國民(一)訊據被告乙○○○坦承其與許洪鑾英均明知許洪鑾英之國民 保管，並未遺失，許洪鑾英於八十九年九月二十日以遺失為由，向台北市北投區 戶政事務所謊報國民
民
我與許洪鑾英雖均明知許洪鑾英的國民
人前曾向丁○○索回，但丁○○均以須交予新台幣（下同）一百萬元為代價始願 返還而未果。八十九年九月中旬，許洪鑾英生病住進振興醫院，急需國民 辦理住院手續，因丁○○仍不肯返還許洪鑾英之國民 ，仍以遺失為由申請補發國民
我與其共同前往台北市北投區戶政事務所辦理補發國民 國民
許洪鑾英之個人行為，我只是單純陪同許洪鑾英前往台北市北投區戶政事務所， 自毋庸對許洪鑾英之個人行為併負責任云云。惟查：１、被告乙○○○與許洪鑾英均明知許洪鑾英所有之國民 未遺失之情，已經被告乙○○○供承在卷，並據告發人丁○○證述在卷，被告乙 ○○○確實明知許洪鑾英之國民
２、被告乙○○○於八十九年九月二十日係以許洪鑾英之受任人之名義前往台北市北 投區戶政事務所辦理許洪鑾英申請補發國民
事務所九十年九月七日北市投戶字第九０六０八三一０００號函附之八十九年九 月二十日補發國民
在卷可稽（見八０六０號偵查卷第五十一至五十三頁），復觀諸補發國民 申請書之申請人欄僅有許洪鑾英之印文而無署押，受委託人欄則有被告乙○○○ 之印文及署押，倘許洪鑾英確有隨同被告乙○○○前往台北市北投區戶政事務所 辦理補發國民
蓋章申請補發已足，何需贅以被告乙○○○為受委託人，甚且被告乙○○○復提 出其國民
乙○○○於本院調查時所提出之許洪鑾英八十九年五月二十五日補發國民 申請書所示，該申請書上有許洪鑾英之簽名及印文，其上即無受委託人之記載， 足徵本件係由被告乙○○○一人單獨前往，並以許洪鑾英受任人之身分向台北市 北投區戶政事務所辦理申請補發無訛。
３、復觀諸台北市北投區戶政事務所九十年九月七日北市投戶字第九０六０八三一０ ００號函附之服務到家紀錄表所示 (見偵查卷第五十四頁 )，其上申請人欄為被 告乙○○○，辦理情形則記載：「經到振興醫院五二病房四七床服務，核對人貌 無誤，意識表示清楚，確係遺失
仁辦理補領國民
台北市北投區戶政事務所辦理申請補發事宜，該所又何需以親自到府方式予以確 認許洪鑾英之人貌，且本院函請台北市北投區戶政事務所查明被告乙○○○有無 偕同許洪鑾英前往該所辦理申請補發，據復以：「本所受理許洪鑾英女士補領國 民身分證申請案，依據
洪女士當時生病住院中，故無法親自到所辦理補證手續，係由乙○○○向本所提 出申請，本所以『到府服務』方式，派員到振興醫院核對當事人人貌確認其身分 後辦理補發
事務所九十三年四月六日北市投戶字第０九三三０三九四六００號函一紙在卷可 稽，益徵本件申請補發國民
政事務所以許洪鑾英之受任人名義代為申請辦理，被告乙○○○所辯其僅係單純
陪同許洪鑾英前往台北市北投區戶政事務所辦理申請補發云云，明顯不實，不足 採信。至被告乙○○○雖聲請證人即台北市北投區戶政事務所承辦人員林金羽及 證人許明郎以證明許洪鑾英確曾親至台北市北投區戶政事務所辦理申請補發國民 方式受理申請補發國民
告乙○○○聲請證人林金羽就已屬明確之待證事實重為做證，核無必要，又證人 許明郎與被告乙○○○互有親屬關係，且許洪鑾英申請補發國民 一次，況本件事實已臻明確，本院審認結果認為亦無傳喚之必要，併此敘明。４、被告乙○○○與許洪鑾英均明知許洪鑾英之國民 訴請返還，曠日費時，乃基於犯意聯絡以遺失為由申請補發，並各自分擔一部分 犯罪行為，使承辦之公務人員將此遺失補發之不實事項登載於職務上所掌「服務 到家紀錄表」之公文書上，足生損害於戶政機關對於 許美惠所犯使公務員登載不實犯行，其事證明確，應依法論科。５、依據卷附台北市北投區戶政事務所九十年九月七日北市投戶字第九０六０八三一 ０００號函附之補發國民
之註記或登載；本院復函請查明該所有無將遺失補發之不實事項登載於「服務到 家紀錄表」以外之其他公文書，據復以：「本所於受理許洪鑾英女士補領國民身 分證申請案後，除申請書外戶役政系統會自動於其個人記事欄位記錄該筆補證記 錄，此有台北市北投區戶政事務所九十三年三月二十二日北市投戶字第０九三三 ０三二八二００號函及所附之
上僅登載於八十九年九月二十日補證之字樣，並未登載「遺失」補發之不實事項 之情形。故被告乙○○○雖偽以遺失為由，向台北市北投區戶政事務所申請補發 許洪鑾英之國民
載於其職務上所掌之「服務到家紀錄表」之公文書外，尚未在補發國民 請書、
明。
(二)核被告乙○○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告乙○ ○○與許洪鑾英間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。(三)原審以被告罪證明確，予以論罪科刑固非無據。惟查：原審判決於事實欄僅略載 使戶政承辦人員在職務所掌之戶政資料上為不實之登載，並未明確敘明究使承辦 人員在其所掌之何種公文書為不實之登載，已欠周延；又被告乙○○○以遺失為 原因申請補發許洪鑾英所有土地及建物所有權狀部分，並不成立犯罪（詳後述） ，原審認此部分仍成立犯罪，並與此部分有罪部分成立連續犯，亦有未洽；被告 乙○○○猶執陳詞否認犯罪而提起本件上訴，固無理由，公訴人循告發人之請求 以量刑過輕而提起本件上訴，因被告乙○○○關於以遺失原因申請補發許洪鑾英 所有土地及建物所有權狀部分，已據本院認定無罪，故本院認定被告乙○○○之 犯罪事實，已較原審所認定之犯罪事實為減縮，且被告乙○○○謊報許洪鑾英之 國民
訴人之上訴亦無理由，然原審判決既有上開可議，自應由本院將原審判決予以撤 銷改判。爰審酌被告乙○○○與丁○○因家產問題，感情齟齬，一再爭訟，有臺 灣士林地方法院九十年度訴字第一六四二號、九十一年度士簡字第三二二號民事
判決、台灣高等法院九十一年度上易字第五九六號民事判決、臺灣士林地方法院 八十九年度易字第四○八號刑事判決、台灣高等法院八十九年度上易字第二一七 六號刑事判決等件可參，許洪鑾英之國民
為將許洪鑾英所有房地應有部分八分之一辦理過戶於己，而向丁○○索還，丁○ ○拒不配合，當可想像，被告乙○○○為辦理許洪鑾英所有房地應有部分八分之 一之移轉登記，兼為辦理乙○○○之住院手續，鋌而走險謊報遺失申請補發，並 參酌其犯罪手段、品行、智識程度、所生危害，及其犯罪後態度等一切犯罪情狀 ，從輕量處如主文所示之刑。末查被告乙○○○行為後，刑法第四十一條業於九 十年一月四日經立法院修正通過，並經總統於同年月十日公布，而於同月十二日 生效施行，其修正條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確 因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併 合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，核與修正前刑 法第四十一條相較，修正後條文顯較有利於被告，故本件既符合修正後刑法第四 十一條之情形，自應依刑法第二條第一項前段規定，依修正後刑法第四十一條第 一項規定併諭知易科罰金之折算標準。
二、關於被告乙○○○以遺失為原因申請補發許洪鑾英土地及建物所有權狀部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○○明知其母許洪鑾英所有坐落台北市○○區○○段三 小段十二地號土地及其上門牌號碼台北市北投區○○○路○段十八號建物（下稱 前揭房地）之所有權狀，並未遺失，竟與其母許洪鑾英共同基於使公務員登載不 實之犯意聯絡，於八十九年七月三十一日，向台北市士林地政事務所謊報前開證 件遺失申請補發，使該管機關公務員受其矇蔽，在職務上所掌之地政資料上為不 實之登載，並據以補發前揭房地之所有權狀，足以生損害於地政機關資料管理之 正確性，因認被告乙○○○此部分亦涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實 罪嫌。訊據被告乙○○○坦承其與許洪鑾英均明知許洪鑾英所有前揭房地所有權 狀，係由丁○○保管，並未遺失，許洪鑾英於八十九年七月三十一日以遺失為由 ，向台北市士林地政事務所謊報前揭房地所有權狀遺失申請補發，該所承辦人員 員因而據以補發新的前揭房地所有權狀之情，惟堅決否認有何公訴人所指之使公 務員登載不實犯行，辯稱：我與許洪鑾英雖均明知許洪鑾英所有前揭房地所有權 狀，係由丁○○保管，我與許洪鑾英二人前曾向丁○○索回，但丁○○均以須交 予一百萬元為代價始願返還而未果。因前揭房地係我與許洪鑾英共有，應有部分 各為八分之二、八分之六，而在六十三年間，許洪鑾英向馬天厚購買前揭房地持 分（即應有部分四分之一）時，其中半數之價款係由我出資，許洪鑾英為補償我 ，欲將前揭房地應有部分八分之一過戶予我，且為杜絕日後爭議，透過調解委員 會將該過戶之旨記明於調解書上。然因丁○○仍拒不返還所有權狀，無法辦理過 戶，我遂應許洪鑾英之要求，於八十九年七月三十一日偕同許洪鑾英至台北市士 林地政事務所辦理申請補發所有權狀，我只是單純陪同許洪鑾英前往台北市士林 地政事務所，自毋庸對許洪鑾英之個人行為併負責任云云。經查：１、按刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實之事項，而使公
務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人為要件；次按凡對 公務員有所申請，所提供之資料雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即 不足構成刑法第二百十四條之罪責；又刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實 罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申 請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，最高法院著有六十九年台上七三二 號判例、七十三年台上字第一七一０號判例可資參照。又土地所有權狀因滅失請 求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告三十日期滿， 無人就該滅失事實提出異議後補給之，土地登記規則第一百五十五條第一項定有 明文，換言之，土地所有權狀因滅失請求補給，須經公告期滿無人異議，方得為 權狀遺失補發之記載，並非一經當事人之聲請，公務員即應予以登載。本件前揭 房地由被告乙○○○代許洪鑾英申請補發，並非該受理申請之公務員即有登載之 義務，尚須經過公告三十日後，無人異議之實質上審查程序，始得補發證記，揆 諸前揭判例，應認為被告乙○○○申請補發權狀之行為與刑法第二百十四條使公 務員登載不實之構要成要件有間。
２、被告乙○○○向臺北市士林地政事務所申請前揭房地所有權狀補發一案，經本院 函詢臺北市士林地政事務所，據復以：「本所受理該案書狀補發，經核符合土地 登記規則第三十四條、第五十五條及第一百五十五條規定，即應依『地政整合資 訊系統』，於『地籍資料電子處理作業檔』書狀補發中註記『申請書狀補發公告 中８９、７、３１北投字第一五二七五號』，另發文通知所有權人及依規定公告 三十日，俟公告期滿後，無人提出異議，再於該系統刪除該書狀補給註記，並列 印新書狀補發予許洪鑾英」等語，此有台北市士林地政事務所九十三年三月二十 六日北市士地一字第０九三三０四五二０００號函及所檢附八十九年八月二日北 市士地一字第八九六一二六九八００號公告、土地及建物登記謄本及異動索引、 清冊等件在卷可稽。觀諸卷附之土地及建物異動索引及清冊所示，均僅於登記原 因欄項下為「書狀補發」，或「申請書狀補發公告中八十九年七月三十一日北投 字第一五二七五號辦理」之註記，尚無以「遺失」為原因之書狀補給之記載，臺 北市士林地政事務所人員係僅將申請書狀補給及進行公告之事實載於土地及建物 登記資料內，其登載內容並無任何不實；至於卷附之臺北市士林地政事務所八十 九年八月二日北市士地一字第八九六一二六九八００號公告，雖在公告事項欄第 三點記載：「凡權利關係人，對於後列土地及建物所有權狀遺失補發有異議者， 應在公告期間內，提出有關確實證明文件，向本所提出異議，逾期不受理」等語 ，其上固有「遺失」之記載，然就權狀滅失之申請，進行公告程序，係促異議者 於公告期間內提出異議，為依土地登記規則應行踐行之程序，於公告期間，既尚 未以遺失為原因而將書狀補發之不實事項登載於其他公文書，是該公告自不生損 害於公眾或他人，亦與使公務員登載不實罪之構成要件有間。３、綜上，被告乙○○○此部分之行為，核與刑法上使公務員登載不實罪之構成要件 有間，此外復查無其他證據足以認定被告乙○○○確有本件公訴人所指之使公務 員登載不實之犯行，不能證明被告乙○○○此部分之犯罪。惟依公訴意旨認此無 罪部分與已起訴並經本院認定有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知，併此敘明。
三、關於被告乙○○○以買賣為原因將前揭房地移轉登記予被告丙○○部分：(一)公訴意旨另以：被告乙○○○明知被告丙○○及許洪鑾英間並無買賣關係，竟於 八十九年十一月二十三日與被告丙○○、許洪鑾英基於使公務員登載不實之犯意 聯絡，由被告乙○○○以「買賣」為原因向台北市士林地政事務所申請將許洪鑾 英名下前揭房地應有部分八分之一，辦理移轉登記予被告丙○○所有，矇使不知 情之公務員誤以為被告丙○○與許洪鑾英間確有買賣關係存在，而將此不實事項 登載於地政機關所執掌之土地登記簿上，並據以辦理移轉登記，足生損害於地政 機關登記之正確性及公信力，因認被告乙○○○對此部分亦涉犯刑法第二百十四 條之使公務員登載不實罪嫌。公訴人認被告乙○○○涉犯右揭使公務員登載不實 罪嫌，無非係以被告乙○○○、丙○○均承認被告丙○○與許洪鑾英確無買賣關 係存在，渠等竟以「買賣」為原因辦理移轉登記，所為顯與事實不符為其論據。 訊據被告乙○○○就此部分堅決否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：前揭房 地係我及許洪鑾英共有，應有部分各為八分之二、八分之六，因許洪鑾英於六十 三年間向馬天厚購買前揭房地之持分即應有部分四分之一時，其中半數款項係由 我出資，許洪鑾英為補償我，乃欲將前揭房地應有部分八分之一移轉登記予我， 且為避免日後爭議，並透過調解委員會將移轉登記之旨記明於調解書上，嗣我思 及我與丁○○纏訟多時，諸多訴訟費用均由被告丙○○墊付，我覺有所虧欠，認 應補償被告丙○○，且為避免作業麻煩，乃決定將前揭房地應有部分八分之一自 許洪鑾英處直接移轉登記予被告丙○○。另因代書建議以買賣為原因辦理過戶， 可以節稅，我不懂地政法規，此乃信任代書之專業，不知違法等語。經查：１、按刑法第二百十四條所定使公務員登載不實罪之成立，客觀上文書內容係虛偽不 實，且行為人主觀上對該文書內容與事實不符乙節，亦須有認識，且必須到達明 知之程度始足當之。苟文書內容縱有不實，然行為人對於文書內容之不實並無認 識，或雖認識，但未達到明知之程度者，則不構成前述使公務員登載不實罪，此 觀前開條文之規定甚明。查前揭房地於四十九年間原係許洪鑾英與阮火娥、阮碧 雲、洪金寶、馬天厚四人所共有，應有部分各為四分之一，許洪鑾英與被告乙○ ○○嗣於六十三年四月八日分別向馬天厚、洪金寶購入渠二人之持分，許洪鑾英 復於六十四年五月二十八日再度購入阮碧雲之持分（至此被告乙○○○、許洪鑾 英之應有部分各為四分之一、四分之三），有台北市士林地政事務所九十二年三 月二十四日北市士地三字第○九二三○四四七二○○號書函所附之前揭土地及建 物登記簿謄本可查，且許洪鑾英願將前揭房地應有部分八分之一移轉登記予被告 乙○○○，並已於八十九年七月十二日在台北市北投區調解委員會成立調解在案 ，業經原審調取調解委員會八十九年民（刑）調字第二四四號調解事件卷宗核閱 明確，並有調解書影本一件附卷可證，足見許洪鑾英確實出於自由意思，願將前 揭房地應有部分八分之一移轉登記予被告乙○○○無訛。參以，被告乙○○○與 許洪鑾英間係母女，其關係親密，不分彼此，此從許洪鑾英至振興醫院就醫期間 ，均由被告乙○○○陪同照應，有卷附
紙、出院病歷摘要五紙、病患住院費用清單四紙及收據九紙可證，且許洪鑾英就 前揭房地之持分高達四分之三，許洪鑾英年事甚高，已如前述，對於辦理過戶事 宜幾乎全權委由被告乙○○○為之，被告乙○○○苟圖不軌，大可逕將許洪鑾英
所有全部持分或依購入時間，將其中一次購入所得（持分四分之一）悉數過戶予 自己或被告丙○○名下，其捨此不由，竟僅將其中應有部分八分之一辦理過戶， 被告乙○○○主張許洪鑾英某次購入前述房地時，其曾幫忙出資二分之一等語， 難認與事實有何出入。
２、又證人即代書陳素月受委託代為辦理移轉登記時，被告乙○○○曾出示調解書， 表示因許洪鑾英購買前揭房地時，被告乙○○○有出資，許洪鑾英欲將其出資部 分過戶還給被告乙○○○，因而委託其代為辦理本件移轉登記手續，本件辦理過 程中許洪鑾英及被告乙○○○之兄許明郎均曾親自到場確認無誤等語，已經證人 陳素月證述在卷（見原審九十二年十月十四日審判筆錄第十頁），被告乙○○○ 辯稱：許洪鑾英要將前揭房地應有部分八分之一移轉等語，堪以採信。且被告乙 ○○○因不黯法律，無法精確認識其所為行為應適用之法律文字，是以其取得前 揭房地應有部分八分之一，其主觀上認知以為雖非基於現實之買賣行為而來，然 其仍與純然之無償取得不同，實質上仍係屬其前對許洪鑾英所為給付行為（出資 ）之對價，應屬於有償行為之一，而意識其法律性質上應等同於買賣關係，而非 屬一般之贈與，並非無據。再者，證人陳素月證稱：被告乙○○○於委託代為辦 理將前揭房地應有部分八分之一移轉登記予被告丙○○時，因如以買賣為原因辦 理過戶，可以依自用稅率繳納土地增值稅，所繳稅額較低，如以贈與為原因，則 不可依住宅稅率繳納土地增值稅，所繳稅額較高，故建議被告乙○○○等人以買 賣為原因辦理過戶，許洪鑾英見家中經濟拮据，遂要求以買賣為原因辦理過戶； 另許洪鑾英與被告丙○○係二親等直系血親，親屬間之買賣視同贈與，本次過戶 不問係以買賣或以贈與為原因，所須繳納地價稅完全相同，本件已依法繳納贈與 稅等語（見原審九十二年十月十四日審判筆錄第九頁至十四頁），是被告乙○○ ○於欠缺法律及地政專業知識之情況下，信賴代書之專業知識及能力，依照代書 之建議及尊重所有權人許洪鑾英之想法而以買賣為原因辦理過戶，被告乙○○○ 所辯其主觀上並無使公務員登載不實之犯意，堪以採信。另按，基於契約自由原 則，民法上之契約，並不以契約當事人為給付或對契約他方當事人一方給付為必 要，雙方可依其實際需要約定由第三人為給付或對第三人給付，即所謂的第三人 負擔或利益第三人契約，此為民法第二百六十八條、第二百六十九條所明定，許 洪鑾英既願將前揭房地應有部分八分之一移轉登記予被告乙○○○，被告乙○○ ○基於理財方法或基於節稅觀點，與許洪鑾英約定將之直接移轉登記予被告丙○ ○，此乃自由經濟法律所賦予之權利，故被告乙○○○將前揭房地應有部分八分 之一自許洪鑾英處直接過戶予被告丙○○，核與法律尚難認為未合。至本件以買 賣為原因辦理過戶，有無涉及規避土地增值稅問題，因此部分係屬稅捐機關之權 限，非屬地政機關審查對象，已經證人即台北市士林地政事務所承辦審查案件人 員謝秀華證稱甚明（見原審審判筆錄第八頁），且卷附資料內並未見被告乙○○ ○有何使稅捐機關人員為職務上登載之行為，起訴書亦乏此部分之記載，此自非 本案審酌範圍，併此敘明。
３、公訴人之上訴意旨以：「⑴本案被告乙○○○沒有提出任何的積極證據證明確有 出資的事實，原審在無任何直接證據的情形下，何以遽認定被告所辯為真？⑵調 解書不足以認定被告乙○○○確有出資之事實：查調解委員會在調解事件中，對
當事人所提出之調解條件，並不作實質的審查，換言之，僅須雙方當事人合意， 調解委員會即將之逕列為調解書之內容。許洪鑾英在本案中屬共犯之一，僅因許 洪鑾英已死亡，而未列為本案起訴之被告。是故被告乙○○○與共犯許洪鑾英所 成立願將系爭不動產持分八分之一移轉予被告乙○○○之調解內容，並不足以作 為該部分持分確為被告乙○○○出資之佐證。原審據此認定，有無倒果為因？⑶ 許洪鑾英在本案中並非被害人，何有被告乙○○○對許洪鑾英圖不軌之說？原審 審認被告乙○○○所過戶者為持分之「八分之一」，而非其他數字，因認此八分 之一持分應屬被告乙○○○出資，理由實嫌牽強。⑷被告乙○○○委託代書代為 辦理移轉登記時，許洪鑾英有無到場，被告乙○○○有無提示調解書，與持分是 否被告乙○○○出資，有何關聯？⑸被告乙○○○依代書之違法建議即可認定被 告乙○○○無主觀犯意，依此理論，刑法被教唆犯是否均無成立犯罪之餘地？」 。惟查：被告乙○○○於六十三年間有無為許洪鑾英出資之情，距今已有三十年 ，且衡情被告乙○○○於當初亦難預料其與其他兄弟間會為許洪鑾英之財產發生 爭執，其未留存出資之證明，亦屬人情之常，然許洪鑾英願將前揭房地應有部分 八分之一移轉登記予被告乙○○○，並經調解成立，此有調解書在卷足參，且調 解應經雙方到場在調解委員之前為之，足徵許洪鑾英確實出於自由意思，願將前 揭房地應有部分八分之一移轉登記予被告乙○○○；又被告乙○○○苟圖不軌， 衡情實可逕將許洪鑾英所有全部持分或依購入時間，將其中一次購入所得（持分 四分之一）悉數過戶予自己或被告丙○○名下，其捨此不由，竟僅將其中應有部 分八分之一辦理過戶，被告乙○○○主張許洪鑾英某次購入前述房地時，其曾幫 忙出資二分之一等語，難認與事實有何出入；再者，被告委託代書陳素月代為辦 理移轉登記時，曾出示調解書，且辦理過程中許洪鑾英及被告乙○○○之兄許明 郎均曾親自到場確認無誤，原審本於上開證據，本於推理作用，認定被告乙○○ ○確有出資並經由許洪鑾英之同意而將前揭房地應有部分八分之一移轉登記予被 告丙○○之情，已詳予原審判決理由予以剖析；且關於不動產所有權移轉登記， 其登記原因有：1買賣2贈與3繼承4分割繼承5拍賣6共有物分割7交換8遺贈9判決 移轉10和解移轉11調解、調處移轉12判決共有物分割13和解共有物分割14調解共 有物分割15判決回復所有權16和解回復所有權17調解回復所有權18判決繼承19和 解繼承20調解繼承21法人合併22解散23典權回贖除斥期滿24抵繳稅款25接管26信 託27信託歸屬28信託取得29受託人變更等，事涉土地登記之專業，非一般習於土 地登記之人所能瞭解，因之本國土地登記乃有土地登記代理人（俗稱代書）之制 度以為因應，被告乙○○○信賴專業而將前揭房地之移轉登記事宜委諸代書處理 ，而代書陳素月因被告乙○○○係有償出資且被告乙○○○有意要將前揭房地移 轉予其子即被告丙○○，基於節稅觀點，乃建議以買賣方式辦理，且被告乙○○ ○指定其子即被告丙○○為登記名義人亦非法律所禁止，乃據以向地政機關申請 前揭房地以買賣為原因移轉登記予被告丙○○，此亦據證人陳素月於原審證述在 卷，以證人陳素月之代書專業，既認為並無違法而代為申辦，又何能強求被告乙 ○○○對此有所瞭解；又證人陳素月受託代被告乙○○○辦理前揭房地應有部分 八分之一之移轉登記，此與教唆犯或被教唆犯全然無涉，公訴人之上訴意旨，即 無理由。
４、綜上，原審以被告乙○○○主觀上缺乏使公務員登載不實之故意，核與刑法上使 公務員登載不實罪之構成要件有間，此外復查無其他證據足以認定被告乙○○○ 確有本件公訴人所指之使公務員登載不實之犯行，不能證明被告乙○○○此部分 之犯罪，經核並無不合。惟依公訴意旨認此無罪部分與已起訴並經本院認定有罪 部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。四、關於被告乙○○○以前揭房地抵押貸款及出租予台灣固網公司部分： 台灣士林地方法院檢察署九十三年四月七日甲○廉九三偵字第二二四九字第九六 六九號函送併辦意旨略以：被告乙○○○另於九十年一月間，偽以許洪鑾英及其 本人與被告丙○○之名義，以前揭房地向中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行 ）借款二百萬元，並於同年一月二十四日再偽以三人名義，擅將前述房屋二樓租 予台灣固網股份有限公司（下稱台灣固網公司），並將前述貸款及押金、租金侵 占入己，因認被告乙○○○另涉犯偽造私文書及侵占罪嫌，並與前揭起訴部分有 牽連犯之裁判上一罪關係等語。然查，前揭貸款及出租，均得許洪鑾英、被告丙 ○○之同意而為之，貸款時渠二人均曾親自到場，已分據證人即中國信託銀行承 辦人員王金龍、台灣固網公司承辦人員許容銘、劉仕豐證述在卷（見原審九十二 年十月十四日審判筆錄第十六頁至第二十頁），被告乙○○○係經被告丙○○及 許洪鑾英同意而與中國信託銀行簽訂借款契約及將前述房屋二樓租予台灣固網公 司，且被告乙○○○雖原以前揭房地為擔保，以渠三人名義與中國信託銀行簽訂 借款契約，欲借款二百萬元，然尚未核貸，許洪鑾英即已過世，事後改以被告乙 ○○○、丙○○二人名義並以他物作為擔保另行貸款，該銀行貸予一百三十萬元 等情，亦經證人王金龍陳述在卷（見原審九十二年十月十四日審判筆錄第十六頁 ），核與偽造私文書之構成要件不合，更無使公務員登載不實可言。另前揭房地 係被告乙○○○、丙○○及許洪鑾英所共有，已如前述，被告乙○○○徵得被告 丙○○及許洪鑾英之同意將前揭房地二樓出租，其收取押金、租金於法並無未合 ，且其復為許洪鑾英之繼承人，其與丁○○間因家產分配問題感情齟齬，如何分 配押金、租金，渠二人爭執不下，是其縱未交付任何押金、租金予丁○○，要屬 民事糾葛，核與侵占罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被 告乙○○○有公訴人所認之罪嫌，是此二併案部分犯罪尚屬不能證明，核與本案 並無裁判上一罪之牽連犯關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理 。
貳、被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知其與許洪鑾英間並無買賣關係，其於八十九年十 一月二十三日，竟與被告乙○○○、許洪鑾英基於使公務員登載不實之犯意聯絡 ，由被告乙○○○以「買賣」為原因向台北市士林地政事務所申請將許洪鑾英名 下前揭房地應有部分八分之一，辦理移轉登記予被告丙○○所有，矇使不知情之 公務員誤以為被告丙○○與許洪鑾英間確有買賣關係存在，而將此不實事項登載 於地政機關所執掌之土地登記簿上，並據以辦理移轉登記，足生損害於地政機關 登記之正確性及公信力，因認被告丙○○亦涉犯刑法第二百十四條之使公務員登 載不實罪嫌。
二、訊據被告丙○○對於許洪鑾英將前揭房地應有部分八分之一以買賣為原因移轉登
記予其所有之情固不諱言，惟仍堅決否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：我 母親乙○○○僅告知將前揭房地應有部分八分之一過戶予我，我乃交付相關過戶 所必備之文件予乙○○○持往辦理，我對於辦理情形及以何種原因辦理過戶之過 程，均未參與，亦不知情，我未犯罪等語。經查：許洪鑾英因欲補償之前購買前 揭房地時被告乙○○○之出資，而將前揭房地應有部分八分之一辦理過戶之行為 ，性質上其原因屬於有償行為，與買賣行為近似，被告乙○○○欠缺法律及地政 知識，信賴代書專業知識，接受其建議以買賣為原因辦理過戶，難認其有登載不 實之犯意。而將前揭房地應有部分八分之一自許洪鑾英處直接過戶予被告丙○○ 一節，係屬民法上利益第三人契約，被告乙○○○並無使公務員登載不實之犯行 ，已如前述，被告丙○○自不可能與之成立使公務員登載不實罪之共犯。況且被 告乙○○○供稱：本件過戶全由我一人處理等語，而證人陳素月亦證稱：我僅與 被告乙○○○一人接洽，被告丙○○未曾出面等語（見原審九十二年十月十四日 審判筆錄第十三頁至十四頁），足見前揭房地應有部分八分之一移轉登記全部過 程，被告丙○○均未曾出面參與，僅係單純應其母即被告乙○○○之要求，被動 配合交付其辦理過戶所必備之證件以之辦理移轉登記手續，益徵被告丙○○並無 使公務員登載不實之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有公 訴人所指摘之使公務員登載不實犯行，自應為被告丙○○無罪之諭知。三、公訴人之上訴意旨以：「㈠原審認定被告乙○○○所辯出資一節為真，容有違誤 ，已如上述，此理由已無法作為判決被告丙○○無罪之依據。㈡原審採信共犯即 被告乙○○○所稱被告丙○○不知情之說詞，何以卻無視被告丙○○於偵查中對 於主觀犯意之自白？該自白有何不可採之處？被告乙○○○所供為何無迴護其子 之嫌？均未見原審於理由中說明」。然查：被告丙○○於偵查時固供稱：「我知 道是由我母親代辦理，但我知道是以買賣名義來辦過戶，我媽媽在事前有告訴我 ，我也有同意，因在民國六十多年，我祖母買該房子時，我母親就有出資，後來 九二一地震後，我有出該屋修繕費用，而我祖母想把房子過戶所有權八分之一給 我母親名下，我媽媽就說我有出修繕費用就直接過戶在我名下，我並沒有給付任 何價金」等語 (見偵查卷第一二三頁) ，被告丙○○對於被告乙○○○將許洪鑾 英前揭房地應有部分八分之一移轉登記予其名下之情，應已事先知情，然誠如被 告乙○○○及證人陳素月所述，前揭房地之移轉登記事宜，係由被告乙○○○與 證人陳素月洽談，被告丙○○自始至終均未參與，更無從掌控，此純為被告丙○ ○之母即被告乙○○○片面之意向，被告丙○○僅係被動受益，尚難僅以被告丙 ○○知情，遽認被告丙○○與被告乙○○○有何犯意聯絡，何況被告乙○○○本 身亦不成立該罪。本件尚不能證明被告丙○○犯罪，原審因而諭知被告丙○○無 罪之判決，經核並無不合，公訴人上訴意旨猶執前詞，據以指摘原判決不當，求 予撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條 、第二百十四條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二 條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕
法 官 徐 世 禎
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玲 憶
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十四條
(使公務員登載不實罪)
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。