臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四０九七號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃英傑律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第一四六號
，中華民國九十二年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署
九十一年度偵續字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續私運管制物品進口，逾公告數額，處有期徒刑壹年。扣案之ＤＡＶＩＤＯＦＦ （ＣＬＡＳＳＩＣ）牌洋菸壹仟貳佰玖拾玖條、仿冒之ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＬＩＧＨＴＳ）貳仟柒佰捌拾肆條、仿冒之ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ牌洋菸壹仟伍佰捌拾貳條、仿冒之ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ牌洋菸貳佰叁拾玖條、仿冒之長壽牌香菸叁佰柒拾玖條、峰牌香煙壹條、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ壹條均沒收。乙○○共同私運管制物品進口，逾公告數額，處有期徒刑柒月，緩刑叁年。扣案仿冒峰牌、ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ各壹條均沒收。 事 實
一、丙○○、余吉能（另案由本院以九十一年上訴字三六七八號案件審理中）均明知 菸類係管制進口之物品，未經許可不得輸入，且附表所示商標係日商．日本香菸 產業股份有限公司擁有商標專用權之商標圖樣，於同一或類似商品使用相同或近 似於他人註冊商標之商品不得販賣，且不得意圖販賣而輸入。詎其二人基於概括 犯意聯絡，於民國八十九年十月間，推由丙○○出資向中國大陸不詳姓名之人訂 購完稅價格新台幣（下同）一、二一九、一四九元之ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡ ＳＳＩＣ）牌菸一、二九九條、仿冒之ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＬＩＧＨＴＳ）牌菸 二、七八四條、仿冒ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ菸一、五八一條（起訴書誤為一五八０ 條）、仿冒ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ菸二三九條（起訴書誤為二三八條）、仿冒之中 華民國長壽牌淡菸三七九條（起訴書誤為三七八條），並向中國大陸「林亞川」 購買木製床頭櫃一批將前述香菸夾藏其內，裝載於編號ＴＧＨＵ七０五六號之貨 櫃中，委由不知情之友國報關行報關員蔡玉輝以建通公司之名義，於八十九年十 月十三日報關進口（報單號碼：ＡＡ／八九／六四六七／００一九號），嗣經基 隆海關機動巡查隊過濾艙單認為可疑逕赴中華貨櫃站開箱查驗，並扣得前開未稅 香菸，查悉上情。
二、詎其二人為繼續走私牟利，竟承前概括之犯意，於八十九年十二月間，與林文仁 、乙○○、盧進懷、李國賓基於共同犯意聯絡，盧進懷向李國賓借得導久公司進 出口登記證及大小章，丙○○向林文仁取得磊巨公司進出口登記證與大小章，與 乙○○合資向中國大陸不詳姓名之人訂購完稅價格共計八、六八０、一二一元之 ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ菸五十九箱、仿冒中華民國公賣局長壽牌菸三百零一箱、Ｄ ＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳＩＣ）菸五十箱、ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＬＩＧＨＴ
Ｓ）菸五十箱、仿冒「峰」牌菸八十箱、仿冒ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ菸五百五十五 箱、仿冒ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ一百十一箱（以上每箱均五十條），將之 夾藏於在中國大陸福建省廈門購買桃花木椅與沙發一批內，分裝於編號ＣＡＸＵ 0000000號、ＹＴＬＵ0000000號貨櫃內，委由不知情之億通船務 代理股份有限公司（下稱：億通公司）香港分公司在「進口到貨通知書」分別以 導久公司、磊巨公司為名義上收貨人，（實際上告知億通公司之收貨人係峰一公 司、乙○○為聯絡人、乙○○位於彰化縣芳苑鄉○○路八０一號工廠00000 0000號、000000000號為聯絡電話、余吉能、丙○○所使用之00 0000000號為傳真電話）再裝載於億通公司億通輪自香港運送進口，於九 十年一月一日運抵基隆港，尚未報關之際，即遭基隆關稅局機動隊在九十年一月 二日查驗時查獲，並扣得前述未稅香菸一批（除其中仿冒峰牌、ＭＩＬＤＳＥＶ ＥＮ、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ各壹條扣案外，餘業經原審另案於九十年五 月三日以九十年度財專字第十三號裁定沒收，並由財政部基隆關稅局於九十年六 月八日至十二日辦理銷毀）。
二、案經日商．日本香煙產業股份有限公司告訴及法務部調查局航業海員調查處移送 台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何犯行，並辯稱是余吉能來找我，不是我去找他，他 說他的狀況，說他生活困難，他知道我在做什麼，說真的，如果作人頭，不會被 關，我會被關七個月，也是做人頭的。我並不是老闆。幕後老闆，我不清楚。因 為我被抓兩次，所以我怕，起訴書犯罪事實欄第三、第四項這兩件與我都沒關係 。我是介紹余吉能去做人頭的，因為余吉能知道我在作走私的人頭，才來找我， 說他也要做，所以我才把我所知道的報關行、幕後老闆、倉庫、設立公司的辦理 方式及人員，都介紹給他，他也由八十七年開始加入走私人頭行業，每月三萬元 ，也不是我給的，是幕後老闆給的，而每次出事，幕後走私的老闆就找人頭出來 擔，他都找我、余吉能、林文仁三人出來，問誰要出來擔刑責，這件是余吉能答 應出來擔的，擔一件是三十萬元，有時候他還會搶著出來擔案件，他都有藉口說 須要錢，幕後老闆如何走私我們不知道，但出事後，要我們出來擔時，我們就會 知道了。我們是因為急需要錢，才會做這行。幕後老闆叫阿發，約四十多歲，頭 微禿，是北部海邊的人。又因為幕後老闆走私進來的沙發讓我賣，所以我要給他 價金，余吉能人頭代價他有二次叫我開支票給他，乙○○租金部分，他有時也會 叫我開支票給他或拿現金給他云云。被告乙○○固坦承租倉庫予余吉能、林文仁 及提供房屋稅單供丙○○、余吉能等人設立公司，並以其所有之電話供丙○○等 人使用，惟矢口否認有何犯行，辯稱沒有參與走私，我只是租房子和電話給丙○ ○，那些公司的人我都不認識，余吉能我只見他二次，因為農舍不能申請，所以 我才用我房子給他申請，我都是委託億通公司處理事情，之前丙○○有幫我運過 兩個貨櫃，因為億通公司每次打電話來都說我有貨櫃來，所以我才誤解是我的貨 櫃，才會去處理，我的運費都是由大陸方面結帳，我只是談價錢云云。二、經查：
㈠被告丙○○自海調處調查時、偵查中、原審另案（八十九年度訴字第五六八號
）及原審九十二年四月十四日初訊時，均辯稱：八十九年十月十三日走私之洋 菸係余吉能進口的，支票係買余吉能所進口沙發的錢等語，茲又辯稱：與余吉 能均係人頭，所開立支票係代幕後老闆支付人頭費用、租金等語，前後反覆， ，是其所辯，尚難輕信。
㈡而證人甲○○於另案（八十九年度訴字第五六八號）證稱：「我是在台南監獄 認識余吉能的，是在七十四或七十五年間在台南監獄執行的時候與余吉能同房 的，我與被告同房一星期，後來余吉能出獄的時候我們還有互相的聯絡，與余 吉能沒有任何的金錢來往，我之前是在跑業務，我不知道余吉能是在做什麼。 丙○○是我在八十七年或八十八年間因為我失業，余吉能當時有到我家找我， 我告訴他說我失業，余吉能就說要介紹工作給我，才會引薦我去他老闆那裡應 徵，余吉能的老闆是一個姓許之人，什麼名字我不知道，但是我不認識他，當 時是余吉能帶我去彰化王田姓許老闆他家，我去的時候並不知道許姓之人就是 丙○○，余吉能的老闆是在走私農產品，當時余吉能帶我去他老闆那裡應徵的 時候他老闆要我擔任聲請公司執照的人頭，那家聲請公司登記的公司是要走私 農產品，後來該許姓老闆說要余吉能通知我，後來余吉能通知我說老闆不要錄 用我，我與余吉能老闆談的時候余吉能也有在場，當時許姓老闆也沒有說是要 來等語（九十一年五月二十八日筆錄第三、四頁），於本院證稱：余吉能帶我 找的許老闆就是丙○○等語（本院卷第一二六頁），而證人余吉能於原審另案 亦稱：我帶甲○○去找丙○○等語（九十一年五月二十八日筆錄第三、四頁） ，益證被告丙○○自始即物色合適之人物作為設立公司負責人之人頭，其辯稱 自己亦係他人之人頭，不足採信。至證人甲○○於本院經辯護人詰問一度稱： 沒跟丙○○談到當人頭事等語，惟其亦稱：他沒講什麼，只是看一看。後來余 吉能說丙○○認為我不可靠，沒用我，有說是要當人頭等語（本院卷第一二六 、一二七頁），觀其前後意旨，與前引另案證述相符，故不得僅摘錄片段而謂 被告丙○○未僱用人頭，進而為有利被告丙○○之認定。 ㈢證人余吉能於另案（原審八十九年度訴字第五六八號案）供稱：走私管道匯款 之帳戶為合作金庫銀行新店分行李慶隆之帳戶等語，經承審法官於八十九年十 二月二十八日函調合作金庫銀行新店分行李慶隆之帳戶往來資料顯示：該李慶 隆活期儲蓄存款帳號七二五七九一號，係八十九年三月三十一日開戶，於同年 六月七日結清銷戶，所有往來明細並未有余吉能匯款之資料，卻有被告丙○○ 於八十九年四月二十九日匯款七十萬元，五月八日匯款五十萬元，五月二十日 匯款二十五萬元，五月二十二日匯款二十五萬元，五月二十三日匯款十五萬元 ，五月二十六日匯款二十萬元，共計丙○○匯款二百零五萬元，有該分行九十 年一月四日（九０）合金店字第０００五號函及往來明細帳影本一份附卷（本 院卷第一六七至一七九頁）可稽，顯見被告丙○○係本件走私資金之提供者， 且金額龐大，應非係買沙發或交付租金等小額金錢支出，另所匯款日期均在八 十九年四、五月間，亦非被告丙○○所辯：係本件走私人頭之費用，足證被告 丙○○所辯，無非卸責之詞，不足採信。
㈣證人蔡玉輝結證稱：「八十九年十月基隆這邊查獲的部分我報關的部分是余吉 能及丙○○二人一起來找我的，後來都是余吉能與我聯絡，第一次見面的時候
他二人都有來找我說要報關，報關資料是用寄給我的，是用余吉能的名義寄給 我的，是後來出事之後由丙○○聯絡要我帶余吉能去做筆錄。報關費用到現在 還沒有付給我。是丙○○說要報關的。報關資料是以余吉能的名義寄給我們報 關的。」等語（原審另案八十九年度訴字第五六八號九十一年八月一日筆錄第 五頁），復證稱；「提到要報關的人是一個姓許就是丙○○，後來驗關出問題 之後海調處說要叫我們叫貨主來說明，我就打電話通知姓許的說貨櫃有問題， 姓許的就帶庭上被告來，丙○○當時告我說庭上之人就是貨主，後來我就帶被 告去做筆錄，之後我就走了。報關資料是用寄來給我的。打電話都是那個姓許 之人打給我的，余吉能有與我見過一次面。是姓許的帶他來在那裡聊天，那個 姓許的人有跟我提到報關的事情，都是姓許的在講，余吉能沒有講什麼。」等 語（該案九十一年九月五日訊問筆錄）、證人林文仁結證稱：「本件從頭到尾 我都不知道，只有丙○○有帶我去以我的名義向乙○○承租倉庫而已。」等語 （該案九十一年八月一日筆錄第六頁），證人李國賓結證稱：「我是有將牌照 借給丙○○進口沒錯，不是借給余吉能。」等語（同上筆錄），可知被告丙○ ○於走私集團中所居之地位，如係走私集團中之人頭，應僅於案發後出面坦承 罪行，負擔刑責即可，而毋須借牌進口聯絡報關行，租賃倉庫等行為，被告丙 ○○所為辯解均不足採信。
㈤峰一公司係於八十八年四月二十三日向臺灣省政府建設廳申請設立登記，其董 事為丙○○，股東為許李嬌（即丙○○之母）、許仁祥（即丙○○之父）、易 美玲、易魏玉鳳等人，每人之出資額各為二十萬元，於同年六月四日申請變更 負責人為董事余吉能，其餘之股東並未變更，有經濟部中部辦公室九十一年四 月二十四日經（九一）中辦三管字第０九一三０八八一八八０號書函及登記案 卷影本在卷可憑，從而峰一公司並非由余吉能設立，而係由丙○○設立後再將 負責人由丙○○變更為余吉能，峰一公司設立不及二個月，被告丙○○即變更 負責人，足證被告丙○○基於主導地位。
㈥至被告丙○○經測謊，雖未說謊，惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢 答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生 理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及 絕對之依據，鑑驗結果是否可採，由法院斟酌取捨（最高法院八十五年度台上 字第五七九一號判決參照），參諸上開證據，被告丙○○之測謊報告均與之不 符，難予採信，不能據為有利被告丙○○之證據。 ㈦被告乙○○固否認參與走私情事，惟查證人即億通公司職員劉佳雯於海調處證 稱：磊巨公司人員告訴我該公司並無進口前述貨櫃，我乃再向本公司在香港分 公司查證後，香港分公司始再告訴我前述二只貨之實際收貨人皆為峰一公司， 我隨即與峰一公司之洪先生聯絡，並經洪先生證實來貨確係該公司所有等語（ 見九十偵二三六一卷二三頁），復於檢察官偵查中證稱：按照峰一公司留在公 司電話，和一位洪先生確定，我告訴他貨物內容及到貨時間，他表示確實有進 口，確認後香港公司更改資料，更改收貨人為峰一公司等語（九十一偵續一卷 第二宗六十六頁），又於原審另案（八十九年度訴字第五六八號案件）證稱： 我是船公司的人，就是船公司要我通知貨櫃已經到岸，我就與峰一公司的洪先
生聯絡，當時洪先生有說那是他們進口的貨到。我只知道是一個洪先生但是我 不知道全名，我沒有與余吉能聯絡過。當時貨主有留一個電話0000000 00號及0000000號等語（九十一年八月一日筆錄第六頁），於原審證 稱：進口到貨後，我們會通知客戶，這班船是由我做的沒錯，到貨後我打電話 給乙○○先生，告訴他進口貨櫃到了，貨主所留電話就是000000000 號，0000000號，我打電話去後告訴他他說他有收到到貨通知書等語（ 原審卷第二一○頁），顯見被告乙○○對於億通公司之通知，確認及貨物內容 ，到貨時表均有所了解，並表示確實進口，其參與本件走私犯行已明，而非單 純之租賃倉庫於被告丙○○等人而已，其所辯不足採信。至聲請再傳喚證人劉 佳雯，因其陳述已經明確，本院認無再傳喚之必要，附此敘明。 ㈧八十九年十月十三日基隆海關扣案之未稅香菸完稅價格為一、二一九、一四九 元，九十年一月二日扣案之未稅香菸完稅價格共計八、六八０、一二一元，有 財政部基隆關稅局基普機字第０九二０一０三一八七號及（九十二）關緝估字 第０二三號函在卷可稽，且自中國大陸私運進入我國基隆港，已逾行為時之懲 治走私條例公告管制物品項目及其數額之丙、丁項所規定由海關緝獲時之完稅 價格超過新台幣十萬元，此外並有告訴人公司就扣案香菸鑑定為仿冒品之報告 及商標註冊等附卷可稽，被告二人之犯行，均可認定。三、查被告二人行為後，行政院固已於九十年十一月二十九日修正公告刪除「管制物 品項目及其數額」之丁項，復於九十年十二月二十七日，以臺九十財字第０七五 ０八三─三號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第一款「菸、酒、 捲菸紙」，惟按刑法第二條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四 款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法 律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用，行政院關 於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑 罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力， 從而，被告於變更公告以前私運未稅洋菸，進口逾公告數額之行為，自仍有懲治 走私條例第二條第一項規定之適用，司法院大法官解釋第一０三號著有解釋，可 資參照。又懲治走私條例業於九十一年六月二十六日修正公布施行，其第二條第 一項原規定之法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金 」修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，被告二人 行為後法律變更，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之行為時法 律即修正前懲治走私條例第二條第一項之規定，又商標法於九十二年五月二十八 日修正，於同年十一月二十八日生效施行，有關輸入仿冒商標商品部分，刑度未 變，惟條次則變更為第八十二條，自應適用新商標法。故核被告二人所為，係犯 修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪及修正後商 標法第八十二條之輸入仿冒商標商品罪。被告丙○○就犯罪事實一所示之犯行與 余吉能間，被告丙○○、乙○○二人就犯罪事實二所示之犯行與余吉能、林文仁 、盧進懷、李國賓間均有犯意之聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告每次輸入 之仿冒品，為二種以上，其真品分屬三家公司，故其每次輸入仿冒品行為，侵害 三個同種法益，為同種想像競合犯，被告丙○○先後二次犯行，時間緊接，罪名
與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪並加重其刑 。又被告二人以一行為犯上述二罪名，為想像競合犯，應從較重私運管制物品進 口逾公告數額罪論處。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟①原審未及說明商標法修正之法律適用，②有 關被告等一輸入仿冒商標商品行為，侵害數法益，為想像競合犯，亦漏未說明， ③九十年一月二日查扣香煙，其中仿冒峰牌、ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ、ＳＩＬＶＥ ＲＳＴＡＲＬＥＴ各壹條扣於本案，並未送交海關銷毀，有扣押物品清單在卷可 參，原審誤已銷毀，而漏未沒收，尚有未洽，被告等上訴猶空言否認犯行，均不 足採，為無理由，惟原判決有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷原判 決，並自為判決。爰審酌被告二人犯罪動機、目的、所生危害、犯後態度及行政 院已刪除「菸、酒」之公告等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查被告乙 ○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽 ，其犯罪後已深知悔悟，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認 其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。扣案之八十 九年十月十三日未稅香菸中ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＬＩＧＨＴＳ）牌二七八四條、 ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌一、五八一條、ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ牌二三九條、長壽菸 三七九條、及九十年一月二日查扣，其中仿冒峰牌、ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ、ＳＩ ＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ各壹條扣於本案，均係仿冒品，應依商標法第八十三條 規定，宣告沒收。而ＤＡＶＩＤＯＦＦ（ＣＬＡＳＳＩＣ）牌（真品）一、二九 九條係被告丙○○供犯罪所用之物，且為其所有，應依刑法第三十八條第一項第 二款之規定併予宣告沒收。另九十年一月二日所扣案如犯罪事實二所示之未稅香 菸，除其中仿冒峰牌、ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ各壹 條扣案外，餘業經原審另案於九十年五月三日以九十年度財專字第十三號裁定沒 收，並由財政部基隆關稅局於九十年六月八日至十二日辦理銷毀，有財政部基隆 關稅局九十三年三月十一日關緝處字第０九三０三００一三七號函在卷，自無庸 再予宣告沒收，附此敍明。
據上論斷應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條、修正後商標法第八十二條、第八十三條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二條第一項但書、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日 臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 吳 燦
法 官 周 政 達
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 菊 珍
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。