臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王勝彥 律師
被 告 許國宏
右上訴人，因被告侵占等案件，不服台灣台北地方法院，九十年度易字第一六０一號
、九十一年度易字第一五四二號，中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案
號：八十八年度偵字第二四二四三號、九十年度偵字第一二九０一號、九十一年度偵
緝字第五六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑叁年；又共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑肆年肆月。許國宏共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
壹、甲○○業務侵占部分
一、甲○○自民國 (下同)七十八年三月間起，經祭祀公業楊明珠公派下員決議，擔 任該祭祀公業之管理人，負責管理公業財產及召集派下員大會等事務，為從事業 務之人。甲○○於任管理人期間，計為公業收取如下之款項：(一)於七十八年十 月一日，其經派下員決議，授權其處分祭祀公業所有坐落臺北市○○區○○段三 小段七五六地號，面積約五百五十一點一五五坪之土地，並與中強開發股份有限 公司（以下簡稱中強開發公司）總經理杜祖詒訂立合建契約，約定祭祀公業楊明 珠公提供上開土地合建，俟房屋興建完成後，祭祀公業可分得含停車位之房屋共 十六戶，嗣於八十一年三月六日，甲○○以祭祀公業楊明珠公管理人名義，再與 杜祖詒簽訂協議買賣契約書，同意將公業可分配十六戶房屋之資產，折算現金新 台幣 (下同)六千四百萬元出售予杜祖詒，甲○○先後收取履約保證金及買賣價 金合計六千四百萬元；(二)於八十五年十一月二十二日，因祭祀公業楊明珠公所 有坐落臺北市○○區○○段三小段七六二、七六二之一地號土地，為臺北市政府 徵收，收取補償費六百十二萬四千六百二十六元；(三)於八十六年十二月三十日 ，將祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區○○段一小段十地號（經分割後為 同小段十之一地號）土地，出賣予世達建設股份有限公司負責人魏廷恭及李自由 ，甲○○與魏廷恭、李自由簽訂不動產買賣契約書，約定土地價款二千一百七十 七萬元，簽約同時收受第一期款一百五十萬元 (其後退還一百萬元，另涉背信詳 如後述)；(四)於八十八年十一月三日領取公業所有上開實踐段一小段十之一地 號土地經法院拍賣後之分配剩餘款七十四萬三千六百二十七元，合計收取七千一 百三十六萬八千二百五十三元。甲○○收取上開款項後，雖部分存入世華聯合商 業銀行（下稱世華銀行）台北分行第00000000000號祭祀公業楊明珠 公帳戶內，惟其竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自七十八年十月
間起，即陸續將其業務上持有該祭祀公業所有之款項，自公業帳內領出，改存入 自己帳戶後再陸續領出，除部分作為公業例行業務費用支出外，其餘款項則連續 予以侵占供己投資股票及其個人出借他人等私人用途。二、甲○○侵占公業款項後，因與包誠企業有限公司（下稱包誠公司）財務負責人方 蘭英熟識，因包誠公司財務週轉之需，知其掌管公業資產頗有積蓄，乃向其調度 頭寸，甲○○即將所侵占公業款項以個人名義陸續出借款項予包誠公司，並向包 誠公司收取利息供為己用。迄八十四年底，因包誠公司營運週轉發生困難，已無 力償還欠款，經甲○○與方蘭英結算，包誠公司所積欠之本金含利息合計有四千 二百二十九萬元未還，因包誠公司原用以償還本息之支票均無抬頭或係以甲○○ 為受款人（以方便甲○○存入個人帳戶），甲○○遂要求方蘭英將所有未兌現之 支票改換以祭祀公業楊明珠公為受款人之本票十四紙，更於換票時要求方蘭英將 本票票面金額按原支票面額各加計一年約定利息，總額提高至五千一百八十一萬 元，另又簽立還款協議書，將包誠公司對甲○○之債務轉嫁由祭祀公業承受，甲 ○○即以此為由，向祭祀公業其他派下員佯稱：伊已將公業所有存款悉數出借予 包誠公司，惟包誠公司因週轉困難，無法還款，經伊與包誠公司達成還債協議， 包誠公司願意開出本票十四紙分期攤還負債云云。嗣於八十六年七月十三日，甲 ○○經祭祀公業楊明珠公派下員大會決議解任，同年八月六日，由新任管理人乙 ○○提出告訴，於該案偵查期間，甲○○為掩飾其侵占公業財產之事實，竟塑造 包誠公司仍有繼續償還借款之假象，乃於同年十一月六日，自行至台北銀行和平 分行申請開設000000000000帳號、戶名為「祭祀公業楊明珠公甲○ ○」之綜合存款帳戶，並自世華銀行台北分行其帳戶提款五十萬元，申購票載發 票日八十六年十月三十日面額五十萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ000000 0號）；另由包誠公司領款一百五十萬元，交由甲○○在第一商業銀行申購票載 發票日為同年十二月一日、面額五十萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ00000 00號）及同年十二月二十九日、面額一百萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ00 00000號），均指名祭祀公業楊明珠公管理人甲○○為受款人，其再將合計 二百萬元之台支支票三紙分別存入其在台北銀行和平分行前開私設公業帳戶內， 充作包誠公司已還款予公業之證明，具狀向前案偵查檢察官陳報其事。惟上開面 額共計二百萬元之台支支票三紙經兌現後，其存款仍由甲○○保有，並未真正移 交予乙○○。直至八十七年十二月二十二日（同日臺灣臺北地方法院另案宣判甲 ○○無罪），甲○○始與新任管理人乙○○辦理交接，交接後，於同年月二十四 日、二十八日，甲○○分別自上開帳戶提款二百萬元及利息四萬五千三百二十七 元，申購同額之台支支票二紙（票號ＢＢ0000000、0000000號） ；另於八十八年一月十三日及二十六日，其又調款二百萬元，分別申購面額各為 一百二十萬元及八十萬元之台支支票二紙（票號ＢＢ0000000、0000 000號），指名新任管理人乙○○為受款人，在王勝彥律師事務所移交予乙○ ○，充作包誠公司還款。總計甲○○移交充作包誠公司還款之金額，前後僅有四 百萬元，其中二百一十萬元係由甲○○本人代為支出，其餘一百九十萬元係由包 誠公司支出 (甲○○侵占金額五千七百三十二萬七千零九十三元，詳如理由貳、 一、(二)，扣除移交時繳回四百萬元後，實際侵占金額為五千三百三十二萬七千
零九十三元)
貳、甲○○、許國宏背信部分
一、甲○○經派下員決議，處分祭祀公業所有坐落臺北市○○區○○段三小段七五六 地號時，與當時祭祀公業所委任之顧問代書許國宏（原名許振發）竟藉機為索取 回扣牟利，共同意圖損害祭祀公業楊明珠公之利益，而將祭祀公業應得之總價款 壓低，十六戶房屋總價款竟僅約定為六千四百萬元 (含土地增值稅九千四百九十 一萬四千零三十五元，合計一億五千八百九十一萬四千零三十五元）。因杜祖詒 實際僅係居間角色，其與甲○○訂約取得權利後，即於同年三月九日，又與福眾 建設股份有限公司（下稱福眾公司）實際負責人莊英輝簽訂不動產買賣契約書， 將其可取得之上開三筆合建土地，以總價二億五千三百五十三萬元出售予莊英輝 ，時隔僅三日，使杜祖貽獲利達九千四百餘萬元。甲○○與許國宏則另向杜祖詒 及真正買方福眾公司索取回扣，由杜祖詒先行簽發交付台北銀行士林分行000 000000000帳號甲存帳戶（戶名楊希慶）、面額二百九十三萬三千元之 即期支票，及同年三月十六日、面額一千三百七十萬元之支票各一紙，由許國宏 存入臺灣土地銀行雙和分行000000000000號活儲帳戶兌現；另於同 年五月一日，即福眾公司應支付土地價款同日，再由莊英輝自臺灣中小企業銀行 南京東路分行00000000000號蘇淑皚活儲帳戶，支出一千九百萬元， 購買臺灣銀行為付款人之同額支票（下稱台支支票），交由許國宏存入臺灣土地 銀行雙和分行同一帳戶兌現，同年五月四日，許國宏再由其帳戶支出一千零八十 八萬三千元分配予甲○○，甲○○得款後即存入世華銀行台北分行其個人帳戶， 翌（五）日，甲○○再將該款提出轉為二筆各為五百萬元之定期存款。總計甲○ ○、許國宏為祭祀公業楊明珠公派下員處分上開土地，售出總價不過六千四百萬 元，惟其二人所取得之不法回扣竟高達三千五百六十三萬三千元，而為違背任務 之行為，致生損害於祭祀公業楊明珠公派下員之利益。二、甲○○與許國宏於八十六年十二月三十日（彼時甲○○被訴前案尚在偵查中）， 利用祭祀公業楊明珠公新任管理人乙○○尚未能向主管機關辦理登記，而甲○○ 雖已解任，名義上仍為管理人之機會，擅將祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○ ○區○○段一小段十地號（經分割後為同小段十之一地號）土地，出賣予世達建 賣契約書，約定土地價款二千一百七十七萬元，簽約同時收受第一期款一百五十 萬元 (嗣後退還一百萬元)外，甲○○與許國宏又基於同前之共同意圖為自己不 法之利益，另向魏廷恭索取回扣三百五十萬元，而為違背任務之行為，魏廷恭於 同日簽發台北銀行忠孝分行一一六二─九帳號、票載發票日八十七年一月三日及 四月三十日、面額各為一百萬元及五十萬元之支票二紙，交付予甲○○，作為購 地簽約款，魏廷恭另又簽發票載發票日各為八十六年十二月二十九日、同年月三 十一日及八十七年一月三日、同年四月三十日，面額各為一百萬元之支票三紙及 面額五十萬元之支票一紙，合計三百五十萬元作為回扣，由許國宏以「買賣仲介 服務酬勞」名義立據收受，致生損害於祭祀公業楊明珠公派下員之利益。嗣甲○ ○、許國宏因無法自公業取得過戶資料，擅自出賣之土地不能辦理移轉登記，竟 由許國宏持前開臺灣臺北地方法院八十六年度促字第二三七二五號支付命令，於 八十七年七月十五日向法院聲請強制執行上開實踐段一小段十之一地號土地（臺
灣臺北地方法院八十七年度執字第一０四二五號），由王正展以六百七十一萬二 千元標得，魏廷恭再出價向王正展購買上開土地。嗣經執行法院分配價金，許國 宏領得不法利益二百五十萬八千五百五十一元，分配剩餘款七十四萬三千六百二 十七元，於八十八年十一月三日由甲○○領回。參、案經祭祀公業明珠公管理人乙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
一、被告甲○○之選任辯護人為被告甲○○辯護以：被告甲○○前曾被訴涉犯背信罪 嫌，其社會基本事實與本案起訴事實同一，本案係屬重複起訴等詞。惟公訴人就 此程序事項則稱：「法院所審判的是限制在一個範圍內。跟本案沒有相關」等語 。經查告訴人乙○○曾向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對被告甲○○提出背信 罪之告訴，檢察官偵查結果以「甲○○於民國八十一年間起，擔任祭祀公業楊明 珠公管理人，係受委任為他人處理事務之人，竟意圖為第三人不法之利益及損害 祭祀公業之利益，明知包誠企業有限公司並無償債能力，竟於其擔任管理人之期 間，基於概括之犯意，連續出借款項予包誠公司，累計金額達新台幣五千餘萬元 ，迄未能收回，使祭祀公業楊明珠公之全體派下員皆受有損害」之事實，以涉犯 背信罪嫌提起公訴。雖經原法院以八十七年度易字第一０二四號審理後，認不能 證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之判決，檢察官不服，提起上訴，經 本院八十八年度上易字第五八九號審理後，認上訴無理由而駁回上訴確定，固有 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一八一０八號起訴書、原法院 八十七年度易字第一０二四號判決、本院八十八年度上易字第五八九號判決書影 本在卷可稽。惟該案審究之基本事實係以被告甲○○究有無將祭祀公業款項出借 予包誠公司及其出借行為是否有當，所涉為背信行為，而本案之基本事實，則係 以被告甲○○有無侵占公業款項後私自出借予包誠公司，嗣後再將包誠公司之債 務轉嫁由公業承受，所涉為侵占行為，兩者基本事實應非同一，且本案起訴事實 ，尚包括被告甲○○自七十八年間起，迄八十七年間止，以低價變賣公業土地並 索取回扣、侵占公業售地價款、侵占徵收補償費、虛捏不實債權聲請法院發給支 付命令等起訴之犯罪事實，更與前案所起訴及審判之事實迴異，二者並非同一案 件，況前案業經判決無罪確定，本案事實與前案既非同一，前案起訴效力當然不 及於本案所列舉之各項起訴事實，並無重複起訴之情事，亦非前案既判力所及。二、被告許國宏亦辯稱：同樣的事情一告再告云云。經查告訴人乙○○前曾向原法院 提起自訴並追加自訴以：「被告許國宏又名許振發及許正宏、許振宏，並無代書 資格，只因曾在代書事務所跑腿，即對外自稱許代書，經營代書等業務，並介入 楊明珠祭祀公業之事務從中獲取不法暴利至鉅，又利用代辦楊明珠祭祀公業登記 事項之便，扣留楊明珠祭祀公業之土地所有權狀及其他重要文件不還，且長年藉 此要脅楊明珠祭祀公業，如：（一）楊明珠祭祀公業所有坐落於台北市○○段○ ○段七六二地號、七六三地號、七五六之一地號、七五六之二地號及台北市○○ 段○○段一０地號、一０之一地號之所有權狀正本，被告許國宏無正當理由竟私 自扣留多年不還，顯已有侵占之不法。（二）楊明珠祭祀公業前有台北市○○段
○○段七六二之一地號土地遭政府徵收，其徵收補償費之領取並無何特殊性質， 甲○○竟於八十五年十一月二十二日給予被告許國宏三十萬元之代辦費，顯然被 告許國宏及甲○○二人間有侵占楊明珠祭祀公業財產之不法。（三）楊明珠公祭 祀公業於八十一年間出售合建土地得款六千四百萬元，甲○○竟於八十一年五月 三十一日支給被告許國宏三百二十萬元，名目竟然是「代書酬勞５％」，衡諸常 情，自無代書代辦過戶事宜可取得土地總價款之５％為酬勞，顯見二人有共同侵 占楊明珠祭祀公業財產之不法。（四）被告許國宏曾向被告甲○○收取楊明珠祭 祀公業之財產達上千萬元，此有八十一年間甲○○之帳戶內曾經流出五百萬元及 一百萬元等金錢至許國宏之帳戶內之紀錄即可明瞭。(五)追加自訴部分：被告許 國宏所提出之楊明珠祭祀公業派下員大會之會議紀錄，觀其內容，負責記錄之人 為被告許國宏自己，上開會議紀錄全然不實，全係被告許國宏所偽填。雖經本院 九十一年度上訴緝字第三號判決無罪確定，惟該自訴案審究者為被告侵占祭祀公 業款項與所有權狀及偽造祭祀公業會議記錄之犯罪事實，與本案係被告許國宏與 甲○○共犯背信事實，並不相同，自亦非前案確定判決力所及，核先述明。貳、實體方面：
一、被告甲○○業務侵占部分
(一)被告甲○○固不諱言有將祭祀公業之現金轉出運用，及祭祀公業之帳戶內款項有 與自己帳戶款項混著用之情形，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：「以前公業都是 沒有現金在管理的，後來因為土地是荒地負債累累，且前兩任管理員（按應係管 理人）都無法解決，後來隔壁的祭祀公業共同開發談成才合建，才有錢的，從頭 都是現金帳的而已，也是前任的轉給我的。公業也只能開活儲的帳戶而已，把收 來的保證金先存在裡面，當時公業百廢待舉，就只有壹個帳戶，我就利用我的帳 戶比較方面運用比較方便，只是過程而已」；「（自己帳戶與祭祀公業帳戶）是 混著用。因為這樣比較方便。可以從公業的總帳和現金帳核對就可以。這是靈活 性的運用」云云；其辯護人為被告辯護稱：「甲○○開了一個活儲帳戶，作為日 常支出開銷之用，這是靈活運用；他主觀上沒有侵占的意圖，因為公業有很多的 開銷」云云。
(二)經查，被告甲○○對於擔任祭祀公業楊明珠公之管理人期間，於右揭時間，先後 處分祭祀公業所有坐落臺北市○○區○○段三小段七五六地號土地取得買賣價金 六千四百元；取得坐落臺北市○○區○○段三小段七六二、七六二之一地號土地 徵收補償費六百十二萬四千六百二十六元；出賣祀公業楊明珠公所有坐落臺北市 文山區○○段○○段十地號（經分割後為同小段十之一地號）土地，取得第一期 款五十萬元 (原一百五十萬元，後退還一百萬元)；領取公業所有上開實踐段一 小段十之一地號土地經法院拍賣後之分配剩餘款七十四萬三千六百二十七元，合 計收取七千一百三十六萬八千二百五十三元等情，供承不諱，並經證人杜祖貽證 述屬實，並有七十八年十月二日甲○○等與杜祖詒（許國宏為契約見證人）簽訂 之合建契約、七十九年七月五日甲○○與杜祖詒及莊正義所簽訂之協議書、世華 銀行台北分行00000000000帳號祭祀公業楊明珠公活期存款明細及存 摺及公業現金帳簿影本、世華銀行台北分行九十年五月二十五日世台北字第七九 號函附七十八年至八十一年六月止存款往來細及所查十筆存提款資料等附卷可稽
。又據被告甲○○所記載之現金帳所示 (見偵字第二四二四三號卷第二十一至二 九頁)，上開收入款項，除買賣價金六千四百萬元及徵收補償款六百十一萬五千 二百元 (短少九千四百二十六元)有登載人現金帳外，上開出賣十地號土地第一 期款五十萬元及法院拍賣後之分配剩餘款七十四萬三千六百二十七元均未入帳， 合計未入帳者有一百二十五萬三千零五十三元，而被告甲○○自七十八年四月八 日接任管理人後，計接收移交款項十七萬二千一百四十六元、上開收入款項及陸 續之利息收入，除支付公業例行費用，依現金帳所載，直至八十六年七月二十九 日原擬移交時，尚有結餘五千六百零七萬四千零四十元，加上開未入帳部分，總 結餘款應有五千七百三十二萬七千零九十三元。然被告甲○○於卸任管理人時並 未將上開款項移交予新管理人，被告雖辯稱上開款項係經派下員會議授權伊經營 、運用及管理而出借予包誠公司，包誠公司嗣後未能清償，已簽發以祭祀公業楊 明珠公為受款人之本票十四紙，並簽立還款協議書云云，證人即包誠公司財務負 責人方蘭英於原審亦證稱：包誠公司係自八十一年底、八十二年初開始向該祭祀 公業借款，約定月息為一分二云云。是本件應予審酌者厥為被告甲○○究係以公 業名義將公業款項出借予包誠公司，抑或被告侵占後以私人名義借予包誠公司？ 經查，被告甲○○所辯以公業名義將公業款項出借予包誠公司乙節，被告甲○○ 迄未提出其代表公業出借款項予包誠公司之證明文件，被告甲○○所記載之現金 帳亦未有出借款項予包誠公司之記載，而觀之上開現金帳，自八十一年底起固有 利息收入之登載，惟如同八十一年底前所載者，其摘要均載為定存收入，所謂「 定存收入」應屬銀行定存利息收入。再者，觀之每月利息收入二三六二五０元 ( 八十二年一月五日以前，包括八十二年十月至十二月)、二二八００二元 (八十 二年一五日以後)，如以證人方蘭英所稱月息一分二計算，則出借之本金僅為0 0000000元或00000000元，與上開總結餘款五千七百餘萬元並不 相符合，又縱依被告所辯係以公業名義出借予包誠公司，然包誠公司最終結算積 欠之債務本金含利息五千一百八十一萬元，更與上開總結餘款不符。又祭祀公業 楊明珠公於八十一年十一月二十四日在台北市○○街楊姓大祖廟所召開之派下員 大會，固經出席之派下員作成有因該公業前處分財產得有現金五千萬元存作定期 存款，另有三百五十九萬四千一百三十五元充作活期存款，授權由時任該公業管 理人之被告甲○○得就該五千萬三百五十九萬餘元「善加經營運用及管理」，有 是次派下員會議之會議紀錄一紙為憑，然該決議所謂「善加經營運用及管理」之 真意為何？是否即被告得捨有保障之銀行定存而出借予無保障之私人，且亦未提 供任何之擔保，容有疑義？苟真該決議係授權被告得出借予私人，何以被告未於 現金帳上為出借款項予包誠公司之記載，而仍記載結餘款五千餘萬元？顯見被告 甲○○係陸續侵占公業上開款項後，私自借予包誠公司，嗣因包誠公司無法還款 ，被告甲○○又不能將總結餘款辦理移交，乃勾結包誠公司泛稱以公業名義出借 款項予包誠公司，圖以包誠公司對其之債務轉嫁由公業承受，並以上開公業決議 搪塞，以規避其侵占之責。至包誠公司所借款項，自八十二年一月間起至八十四 年十一月二十日止，已清償本息計有五千一百四十九萬四千九百元，固有包誠公 司所開立交由被告甲○○所持有付款銀行為台北銀行大安分行、帳號為二七五八 ０之清償支票，由被告甲○○將包誠公司所交付清償支票在玉山銀行信義分行及
世華銀行台北分行提示兌領之代收票據簿可憑，並經證人方蘭英於原審八十七年 十二月八日調查時供稱其確實有交付包誠公司為發票人，付款銀行為台北銀行大 安分行之支票予被告甲○○作為清償借款本息之用等語，及有包誠公司向祭祀公 業楊明珠公所借得款項之本息借款、還款明細表附原審卷可稽，惟上開本息支票 均未見被告甲○○入帳，記載於現金帳上，又如何能證明係向公業借款？且包誠 公司原用以償還本息之支票均無抬頭或係以被告甲○○為受款人，以方便被告甲 ○○存入個人帳戶，迨本案暴發後，被告甲○○乃要求方蘭英將所有未兌現之支 票改換以祭祀公業楊明珠公為受款人之本票十四紙，更於換票時要求方蘭英將本 票票面金額按原支票面額各加計一年約定利息，總額提高至五千一百八十一萬元 ，另又簽立還款協議書經由被告甲○○移交予公業。參以被告甲○○於八十六年 七月十三日經祭祀公業楊明珠公派下員大會決議解任，同年八月六日，由新任管 理人乙○○提出告訴，於該案偵查期間，甲○○為掩飾其侵占公業財產之事實， 竟塑造包誠公司仍有繼續償還借款之假象，乃於同年十一月六日，自行至台北銀 行和平分行申請開設000000000000帳號、戶名為「祭祀公業楊明珠 公甲○○」之綜合存款帳戶，並自世華銀行台北分行其帳戶提款五十萬元，申購 票載發票日八十六年十月三十日面額五十萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ000 0000號）；另由包誠公司領款一百五十萬元，交由甲○○在第一商業銀行申 購票載發票日為同年十二月一日、面額五十萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ00 00000號）及同年十二月二十九日、面額一百萬元之台支支票一紙（票號Ｂ Ａ0000000號），均指名祭祀公業楊明珠公管理人甲○○為受款人，其再 將合計二百萬元之台支支票三紙分別存入其在台北銀行和平分行前開私設公業帳 戶內，充作包誠公司已還款予公業之證明，具狀向前案偵查檢察官陳報其事。直 至八十七年十二月二十二日，被告甲○○始與新任管理人乙○○辦理交接，交接 後，於同年月二十四日、二十八日，甲○○分別自上開帳戶提款二百萬元及利息 四萬五千三百二十七元，申購同額之台支支票二紙（票號ＢＢ0000000、 0000000號）；另於八十八年一月十三日及二十六日，其又調款二百萬元 ，分別申購面額各為一百二十萬元及八十萬元之台支支票二紙（票號ＢＢ000 0000、0000000號），指名新任管理人乙○○為受款人，在王勝彥律 師事務所移交予乙○○，充作包誠公司還款。總計甲○○移交充作包誠公司還款 之金額，前後僅有四百萬元，其中二百一十萬元係由甲○○本人代為支出，其餘 一百九十萬元係由包誠公司支出。益可見包誠公司原係與被告甲○○間之借貸關 係，嗣後才改為向公業借款甚明。是被告甲○○所辯上情，殊不足採，被告甲○ ○業務上侵占犯行，堪予認定。
二、被告甲○○、許國宏背信部分
(一)被告甲○○於八十一年三月六日以祭祀公業楊明珠公管理人名義，與杜祖詒簽訂 協議買賣契約書，被告許國宏（當時其姓名係許振發）為見證人，同意將公業可 分配十六戶房屋之資產，折算現金出售予杜祖詒，而將祭祀公業應得之十六戶房 屋以總價款六千四百萬元出售之事實，已據被告甲○○、許國宏供明，並有杜祖 詒與甲○○於八十一年三月六日簽訂，被告許國宏（當時其姓名係許振發）為見 證人之協議買賣契約書影本在卷可稽。被告等均否認有低價變賣公業資產並索取
回扣之背信之犯行，被告甲○○之辯解及其選任辯護人之辯護意旨略以：根據房 屋契約書約定，祭祀公業淨得六千四百萬元，另買方要負擔土地增值稅九千四百 九十一萬四千零三十五元，合計一億五千八百九十一萬四千零三十五元，換算每 戶九百九十萬餘元，非如公訴人所述僅以四百萬元之低價出售藉機索取回扣，又 祭祀公業分得之房屋售予建商，關於合建、買賣之一切事宜，均經派下大會、理 監事會議決通過始進行云云；被告許國宏辯以：是根據會議決議簽訂的，伊沒有 拿回扣，杜祖詒交付給伊之款項係伊為杜祖詒處理合建事宜之報酬云云。惟查： 於八十一年二月十六日召開之祭祀公業楊明珠公監事、委員聯席會議固有決議： 「同意前與杜祖詒君合建案所分得之房屋出售之資產；同意以新台幣陸仟肆佰萬 元淨額出售。」有該會議紀錄影本在卷可稽，而該土地買賣係由買方負擔土地增 值稅九千四百九十一萬四千零三十五元，含買賣價金合計一億五千八百九十一萬 四千零三十五元，然本件買方杜祖詒因實際僅係居間角色，其於八十一年三月六 日與被告甲○○訂約取得權利後，即於同年三月九日，又與福眾公司實際負責人 莊英輝簽訂不動產買賣契約書，將其可取得之上開三筆合建土地，以總價二億五 千三百五十三萬元出售予莊英輝，時隔僅三日，杜祖貽即獲利達九千四百餘萬元 ，遠超過公業賣地價款六千四百萬元。又被告等於本件土地買賣成交後，更另由 杜祖詒先行簽發交付台北銀行士林分行000000000000帳號甲存帳戶 （戶名楊希慶）、面額二百九十三萬三千元之即期支票，及同年三月十六日、面 額一千三百七十萬元之支票各一紙，由被告許國宏存入臺灣土地銀行雙和分行0 00000000000號活儲帳戶兌現；另於同年五月一日，即福眾公司應支 付土地價款同日，再由莊英輝自臺灣中小企業銀行南京東路分行0000000 0000號蘇淑皚活儲帳戶，支出一千九百萬元，購買臺灣銀行為付款人之同額 台支支票，交由被告許國宏存入臺灣土地銀行雙和分行同一帳戶兌現，同年五月 四日，被告許國宏再由其帳戶支出一千零八十八萬三千元分配予被告甲○○，甲 ○○得款後即存入世華銀行台北分行其個人帳戶，翌（五）日，甲○○再將該款 提出轉為二筆各為五百萬元之定期存款等情，復為被告等所不爭。被告甲○○、 許國宏為祭祀公業楊明珠公派下員處分上開土地，分別自杜祖貽及福眾公司處取 得高達三千五百六十三萬三千元之款項。被告許國宏雖辯稱：伊與杜祖詒雙方於 七十八年九月二十三日曾簽訂協議書約定，雙方共同開發祭祠公業坐落木柵段七 五六地號之土地，土地順利合建後，杜祖貽須付伊叁仟陸佰萬元，並提出由被告 許國宏與杜祖詒簽訂，楊希慶為「擔保同意人」之該協議書影本為證。然查，被 告許國宏為祭祀公業常年顧問代書，並經公業決議協助管理人甲○○共同處分上 開公業土地，且一切文件簽章需會同被告許國宏，此有該祭祀公業八十年十二月 六日之會議決議在卷可按 (見偵字第二四二四三號卷第九六頁)，另依公業八十 一年十一月二十四日會議更決議「六、同意每月給付新台幣二萬元予許振發 (按 即許國宏)」「七、依據八十年十二月六日大會決議給付許振發顧問產值百分之 五酬勞」，且被告許國宏嗣後亦依該決議取得上開買賣價款百分之五即三百二十 萬元之酬勞，被告許國宏顯係為祭祀公業處理事務之人，其豈能藉詞又向買方取 得所謂「共同開發費用」？該「共同開發費用」無異為回扣款。而況，依上開其 與杜祖貽所簽訂之協議，亦係順利合建後，杜祖貽始須支付款項，苟非回扣款豈
有於簽約時即全數支付之理？參以被告許國宏於收受上開三千五百六十三萬三千 元後，旋即於八十一年五月四日，由其帳戶轉出一千零八十八萬三千元予被告甲 ○○，此為亦被告等是認，被告等雖均辯稱係許國宏委由甲○○處理股票之投資 事宜，屬買賣股票之投資款，並匯「壹仟你發發萬」云云，惟對於買賣股票之投 資款，何以會有三千元之零頭？雖經原審特就此點隔離訊問被告等，被告甲○○ 就「為何會匯這樣的數額？」一節，供稱：「我也不知道，不過我是聽他說作股 票需要用一個好的數字。」；就「匯入的時候已否買股票？」一節，供稱：「還 沒有買。」；就「你們之間有無債務金錢往來要結帳後剛好是一千零八十八萬三 千元？」，被告甲○○否認之。被告許國宏就「一千零八十八萬三千元，為何會 多三千元？」一節，供稱：有手續費用等語。關於「你匯錢的時候股票買？」， 則供稱：沒有買。不過有大約估算一下而已云云。就「那些錢是一次買足？」一 節，則供稱：「本來預計是一次大概有多少，他給我建議哪幾張，後來他跟我說 後來股票跳動，看情形又沒有買。我就跟他說給我運作，我設定好的戶都放在他 那裡。」被告二人所述，亦有不一致，且豈有未買進股票即先匯款，嗣後既未買 進股票，又見有還款之記錄？以上均有悖常情，是上開三千五百六十三萬三千元 ，應屬本件土地買賣之回扣款無疑。則本件土地買賣款僅六千四百萬元 (含土地 增值稅九千四百九十一萬四千零三十五元，合計亦僅一億五千八百九十一萬四千 零三十五元)。惟杜祖貽買受，於三日後轉手即以總價二億五千三百五十三萬元 出售予莊英輝，使杜祖貽獲利達九千四百餘萬元，被告等且收取高達三千五百六 十三萬三千元之回扣款，被告等辯稱未有壓低總價而為違背任務之行為，孰能置 信？是被告等應有背信行為，堪予認定。
(二)被告甲○○於八十六年十二月三十日將祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區 ○○段一小段十地號（經分割後為同小段十之一地號）土地，出賣予世達建設股 份有限公司負責人魏廷恭及李自由，甲○○與魏廷恭、李自由簽訂不動產買賣契 約書，約定土地價款二千一百七十七萬元，簽約同時收受第一期款一百五十萬元 ，另由被告許國宏向魏廷恭收取三百五十萬元等情，亦為被告等所供認，惟質之 被告等均否認有此部分犯行，被告甲○○辯稱：公訴人所稱被告等於八十六年十 二月三十日，利用祭祀公業楊明珠公新任管理人乙○○尚未能向主管機關辦理登 記，而甲○○雖已解任，名義上仍為管理人之機會，擅將祭祀公業楊明珠公所有 坐落臺北市○○區○○段一小段十地號（經分割後為同小段十之一地號）土地， 出賣予世達公司負責人魏廷恭及李自由，惟出賣該土地係伊於八十六年九月八日 接到臺北市政府工務局來函要求召開畸零地調處會議，第二次接到臺北市政府八 十六年十月二十七日函說明無故不出席視同調處不成立。二次調處不成立提臺北 市政府畸零地調處委員會公決，被告當時仍具祭祀公業管理人身分，因如未能達 成協調，該土地將劃為永久性之保留畸零地，變成無用之地，且每年要繳地價稅 ，為善良管理人之責任，經市政府三次調處結果，其中十地號土地約五十坪，因 地上有建物無法興建房屋以每坪二十八萬元成交，先收取保證金五十萬元；十之 一地號土地約二十坪，以每坪三十萬元成交，先收取保證金一百萬元，合計收一 百五十萬元之保證金，後來無法順利過戶，解除契約，將十之一地號土地所收取 保證金之一百萬元退還魏廷恭，十地號之保證金五十萬元則仍存於臺北銀行和平
分行祭祀公業之帳戶中，至於許國宏向建商收取仲介服務費三百五十萬元，伊完 全不知情，此係許國宏與建商之事，伊未參與其事云云。被告許國宏辯稱：涉嫌 收回扣的部分，那是仲介費用，是處理房屋占用戶之事，後來說買賣有問題，魏 廷恭又跟伊要回去了云云。經查，八十六年七月間，祭祀公業楊明珠公派下員已 察覺甲○○虧空資產一事，遂於同年七月十三日，召開臨時派下員大會決議將甲 ○○解任，並選任乙○○為新任管理人，同年七月三十日，甲○○與乙○○本約 定在王勝彥律師事務所辦理交接，因甲○○未能將賬目交待清楚，雙方即不歡而 散，乙○○旋於同年八月六日，以祭祀公業新任管理人身分，向臺灣臺北地方法 院檢察署提出告訴（八十六年度偵字第一八一０八號）等情，已據告訴人乙○○ 供明，斯時，祭祀公業楊明珠公新任管理人乙○○雖尚未向主管機關辦理登記， 而被告甲○○已解任，名義上雖為管理人，但其管理人之身分已有可疑，被告甲 ○○仍擅自於八十六年十二月三十日出售祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○ 區○○段一小段十地號土地，除第一期款一百五十萬元外，被告等且另向魏廷恭 收取三百五十萬元，雖被告許國宏辯稱係佣金云云，證人魏廷恭於檢察官偵查中 亦證稱：（簽約當天付多少錢？）土地一百五十萬元，佣金三百五十萬元等語， 然被告許國宏為為祭祀公業常年顧問代書，並經公業決議協助管理人甲○○共同 處分上開公業土地，且依公業決議，被告許國宏亦可得上開土地總價款之百分之 五之酬勞，已如前述，被告許國宏仍不失為公業處理事務之人，而被告等既一同 為公業處分土地，即不能再向買方藉詞取得所謂「佣金」？而被告等所稱「佣金 」應與回扣款無異。參以本件買賣，被告等嗣後因無法自公業取得過戶資料，出 賣之土地不能辦理移轉登記，即由被告許國宏持先前向臺灣臺北地方法院八十六 年度促字第二三七二五號核發之支付命令，於八十七年七月十五日向法院聲請強 制執行上開實踐段一小段十之一地號土地（臺灣臺北地方法院八十七年度執字第 一０四二五號），由王正展以六百七十一萬二千元標得，魏廷恭再出價向王正展 購買上開土地，顯見被告等係利用祭祀公業楊明珠公新任管理人乙○○雖尚未向 主管機關辦理登記，而被告甲○○已解任，名義上雖為管理人之機會，擅自處分 公業財產，並藉機取得回扣款，自有背信之行為，亦堪認定。三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪及同法第三 百四十二條第一項之背信罪；被告許國宏則犯刑法第三百四十二條第一項之背信 罪；被告等就所犯之背信罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被 告甲○○先後多次侵占，及被告等先後多次背信犯行，均時間緊接，方法雷同， 所犯構成要件亦均同一，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，各論以侵占、背信 一罪，依法並加重其刑。又被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應 予分論併罰。原審採信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起 上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等 為祭祀公業處理事務，竟不法勾串圖利違背公業利益而處分公業財產，且所得利 益甚大，及其等之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀 ，量處如主文第二、三項所示之刑，被告甲○○並定其應執行之刑，以示懲儆。參、公訴意旨另略以：
一、被告甲○○處分上開第七五六號土地，自杜祖貽處所收取之履約保證金六百萬元
，自莊正義處所收取之保證金二百萬元，均存入世華銀行台北分行第00000 000000號祭祀公業楊明珠公帳戶提示兌現，惟其竟意圖為自己不法之所有 ，並基於概括之犯意，自七十八年十月間起，即陸續將其業務上持有該祭祀公業 帳戶內之存款領出，並連續侵占花用（例如七十九年十月二日，其因私人用途， 即曾電匯九十八萬元至皇昌廣告事業有限公司；同年十月十三日，其又轉帳二百 萬元存入其私人帳戶花用），迄七十九年十二月二十一日止，公業存款為其挪用 後，帳戶餘額僅剩二萬五千三百二十三元，甲○○當時明知公業存款已花用殆盡 ，竟為掩飾侵占犯行，在其因管理公業財產之業務所製作之現金帳簿內，不實登 載於七十九年十二月二十六日仍有餘額六百一十八萬五千四百一十四元，嗣於八 十一年五月一日自莊英輝處收取買賣價款五千四百萬元，甲○○又基於不法所有 之概括犯意，將其中一百二十萬元侵占入己僅將五千二百八十萬元存入祭祀公業 楊明珠公在世華銀行台北分行之前述帳戶；因當時甲○○已將存款虧空（世華銀 行台北分行之上開公業帳戶，於當時存款餘額僅剩八百二十七元），上開價款入 帳後帳目不能平衡，其又基於概括之犯意，在售地價款入帳前，於其業務上製作 之公業現金帳簿上，又不實登載公業尚有存款五百零二萬七千九百八十四元，其 為彌平虧空，竟虛列因出售土地分別給付代書酬勞三百二十萬元及土地介紹費三 百五十二萬元予許國宏及不詳之人，另又增列一筆退還建商許清福、李俊秋之一 百五十萬元保證金（該二人前於七十五年三月二十三日與前任管理人訂立合建契 約，公業先收取保證金一百五十萬元，解約後公業應退還保證金，惟實際退款係 至八十一年八月七日，始由甲○○另委任黃秋田律師簽發面額各七十五萬元之支 票二紙寄還該二人），足以生損害於祭祀公業楊明珠公派下員之利益，因認被告 甲○○亦涉犯侵占及業務上登載不實文書罪嫌，訊之被告甲○○坦承有收受上開 履約保證金及買賣價金合計六千四百萬元，惟否認有業務侵占、業務上文書登載 不實之犯行，辯稱：存款簿上是這麼登沒有錯，但伊沒有侵占，當時祭祀公業要 先用錢，那時就開始在使用中（繳稅）。經常流動性很大。那時候在打官司用錢 ，因祭祀公業要很多錢在外面運用。在七十九年十二月二十六日現金帳簿上寫還 有餘款六百一十八萬五千四百一十四元，跟祭祀公業楊明珠公活期存款餘額不一 樣，是因現金簿上現金有轉出去在定期存款中，所以簿子上顯示不出來等語（見 原審九十二年三月六日訊問筆錄第四、五頁）。其選任辯護人並為其辯護稱：由 現金帳簿上可看出八十年三月十四日登載利息收入六萬五千八百一十四元、同年 三月十五日收入二萬五千五百五十七元、同年三月十六日利息收入四萬零四百六 十七元、同年三月二十日利息收入四千八百七十六元、同年九月十二日利息收入 十一萬一千一百二十五元、同年九月二十四日利息收入十一萬一千一百二十五元 ，合計三十五萬八千九百六十四元，利息收入單據，當時都經祭祀公業三位監事 查核確認。由此可見七十九年十二月二十一日祭祀公業帳戶餘額（二萬五千三百 二十三元）與現金帳簿登載金額（六百一十八萬五千四百一十四元）不同，乃是 大部分存款存在定期存款所致。倘祭祀公業存款，如公訴人所稱僅二萬五千三百 二十三元，何以之後僅九個月期間，其利息收入就有三十五萬八千九百六十四元 ，足見絕非如公訴人所述該祭祀公業帳戶內之存款領出予以連續侵占花用等詞， 並提出被告甲○○七十九年度於臺北市第三信用合作社取得七萬三千一百二十五
元利息所得之扣繳憑單（扣繳稅額七千三百十一元，給付淨額六萬五千八百十四 元）、八十年三月十四日利息收入六萬五千八百十四元之現金收入傳票、被告甲 ○○七十九年度於世華聯合商業銀行臺北分行取得二萬八千三百九十六元利息所 得之扣繳憑單（扣繳稅額二千八百三十九元，給付淨額二萬五千五百五十七元） 、八十年三月十五日利息收入二萬五千五百五十七元之現金收入傳票、祭祀公業 楊明珠公七十九年度於世華聯合商業銀行臺北分行取得四萬四千九百六十二元利 息所得之扣繳憑單（扣繳稅額四千四百九十五元，給付淨額四萬零四百六十七元 ）、八十年三月十六日利息收入四萬零四百六十七元之現金收入傳票等影本，為 其所陳述事實之證明。且有告訴人所提出，被告甲○○亦承認係其記載之現金帳 簿影本附於八十八年度偵字第二四二四三號卷（一）第二十一至二十九頁可稽。 公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非以被告所記載之現金帳與銀行存摺明細 所載不合為其論據，惟查，依該現金帳簿之記載：於七十八年三月二十六日由前 任管理人楊德全移交予被告甲○○十七萬二千一百四十六元，其間七十八年十月 七日有七五六地號合建保證金收入六百萬元、七十九年七月五日有保證金收入二 百萬元，並載有八十年三月十四日利息收入六萬五千八百一十四元、同年三月十 五日收入二萬五千五百五十七元、同年三月十六日利息收入四萬零四百六十七元 、同年三月二十日利息收入四千八百七十六元、同年九月十二日利息收入十一萬 一千一百二十五元、同年九月二十四日利息收入十一萬一千一百二十五元，合計 三十五萬八千九百六十四元，八十一年五月二日七五六地號合建出售現金收入六 千四百萬元，且該帳目均經監事楊火土、楊進山、楊火生認定查核（見八十八年 度偵字第二四二四三號卷（一）第二十一至二十九頁），被告甲○○確有將七五 六地號買賣價款六千四百萬元入帳，並載有利息收入，可見被告甲○○當時確有 將公業款項定存於銀行，倘上開祭祀公業款項時已為被告甲○○所侵占，而公訴 人所稱僅二萬五千三百二十三元，何以之後僅九個月期間，其利息收入就有三十 五萬八千九百六十四元？而觀之被告甲○○所載之現金帳係以流水帳方式記載， 將收入與支出先後加減而為記載，而銀行存摺明細則以存入與領出為記載，同一 時點現金帳與銀行存摺明細二者必有不符，是因僅記載方式不同，即難指為不實 之登載。而本案被告甲○○有無侵占公業款項，因被告甲○○所收入之款項，平 時尚有支付公業一般例行費用，無法就各筆收入來論斷有無侵占情事，自應以總 結帳款時究否仍保有該存款為斷。
二、八十六年七月間，祭祀公業楊明珠公派下員已察覺甲○○虧空資產一事，遂於同 年七月十三日，召開臨時派下員大會決議將甲○○解任，並選任乙○○為新任管 理人，同年七月三十日，甲○○與乙○○本約定在王勝彥律師事務所辦理交接， 惟因甲○○未能將賬目交待清楚，雙方即不歡而散，乙○○旋於同年八月六日， 以祭祀公業新任管理人身分，向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴（八十六年度 偵字第一八一０八號），惟此際甲○○與許國宏猶圖謀掏空公業財產，竟共同意 圖損害祭祀公業楊明珠公派下員之利益，串謀編造不實之債權，由許國宏佯稱公 業尚應給付其酬勞二百萬元（即自七十八年四月起至八十六年八月一日止，每月 應給付其車馬費二萬元），另就前述木柵段三小段七六二、七六二之一地號土地 徵收所領取之補償費六百十一萬五千二百元，祭祀公業應給付其補償費百分之五
即三十萬五千七百六十元作為酬勞云云，並據此不實債權，繕具聲請狀，向臺灣 臺北地方法院聲請核發支付命令，仍列甲○○為債務人祭祀公業楊明珠公之管理 人，使承辦法院為形式審查後，於同年八月二十八日將此不實債權事項登載於八 十六年度促字第二三七二五號支付命令，命祭祀公業楊明珠公應支付許國宏二百 三十萬五千七百六十元及至清償日止之利息，甲○○於同年九月三日收受支付命 令，明知許國宏所列債權不實，竟故意不提出異議，而為違背其任務之行為，使 該支付命令確定，致生損害於祭祀公業楊明珠公派下員之利益，因認被告等涉有 背信罪嫌。質之被告等均堅決否認有此部分犯行，被告甲○○辯稱：公訴人所稱 八十六年七月十三日，召開臨時派下員大會決議將伊解任，並選任乙○○為新任 管理人等詞，惟伊事後得知臨時派下員大會未達法定人數，依法不能做出決議。 而每月應支付予許國宏顧問二萬元之車馬費，是早在七十年十一月二十六日管理 人楊裕寬時，就經全體派下員大會議決通過，許國宏並非伊所新聘之顧問，伊只 是延續前幾任管理人之後加以延聘，兩次派下員大會議決通過支付顧問車馬費， 伊無提出異議之必要，異議只增加訴訟費用之負擔。至於徵收補償費六百萬元是 許國宏協助辦理支付百分之五之代辦費三十萬元亦係經派下大會議決通過等語。 被告許國宏辯稱：八十一年十一月二十四日祭祀公業楊明珠公派下員大會決議， 支付車馬費二萬元，但須協助一切事務，那是習慣性的寫法，有個別土地的代書 的費用還要再收費，因與祭祀公業有所糾紛，才聲請支付命令等語。經查被告許 國宏係於八十六年八月二十七日向原法院聲請核發支付命令，其檢附祭祀公業楊 明珠公派下全員大會八十年十二月六日、八十一年十一月二十四日會議紀錄、祭
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