臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一四五號
上 訴 人 丑○○
寅○○
共 同
訴訟代理人 甲○○
上 訴 人 己○○
庚○○
陳文獻
辛○○
訴訟代理人 李合法律師
上 訴 人 戊○○
丁○○
丙○○
癸○○
視同上訴人 子○○
壬○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 蔡文斌律師
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十一日本院台南
簡易庭九十一年度南簡字第二三八一號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十三年
五月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丑○○、寅○○連帶負擔百分之四、上訴人己○○、庚○○連帶負擔百分之八、上訴人陳文獻、陳慶進連帶負擔百分之七十、上訴人戊○○、丁○○、丙○○連帶負擔百分之十三，餘由上訴人癸○○、子○○、壬○○連帶負擔。 事 實
甲、上訴人丑○○、寅○○方面：
上訴人丑○○、寅○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序到場所為聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：
㈠上訴人丑○○、寅○○（以下簡稱上訴人丑○○等二人）之父親鄭清政於民國 （下同）八十六年六月亡故，家屬暨先父摯友乃向台南縣歸仁鄉公所申請使用 公墓用地，公所核准後，更有委請相關人員到場指界，公所人員亦有到場勘察 確認無誤，方興建墓園，先父鄭清政墓地使用並未逾越申請範圍，爾後亦無爭 執。至九十一年間，方有被上訴人指述越界占有云云。然土地測量本有一定比 例之誤差，此些微二平方公尺應在容許之誤差範圍內，被上訴人主張上訴人丑 ○○等二人應再大興土木，拆除墓地返還土地，應屬無理。 ㈡退步言，縱先父鄭清政之墓地確有占用被上訴人土地二平方公尺者，惟查：
⑴權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。權利之行使， 是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他 人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定，倘其權利之行使， 自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害 他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十 一年台上字第七三七號判例參照）。
⑵吾國民情首重慎終追遠，並重視祖墳風水，遺體入土下葬後不得任意改變墓 地，否則恐影響家族運勢。先父鄭清政之墓地若有占用被上訴人土地，面積 亦僅二平方公尺爾，為此些微面積，上訴人丑○○等二人卻須再擇日改建墓 園，甚至另覓墓地，耗費鉅額社會成本，被上訴人訴請返還土地，依上述規 定暨實務見解，確屬無理。
㈢上訴人丑○○二人等家屬興建墓地時，確先向台南縣歸仁鄉公所申請使用公墓 用地且經該所核准，派員勘測，有如前述，絕非故意越界，現上訴人丑○○等 二人願向被上訴人價購此二平方公尺，以解決紛爭。乙、上訴人陳文獻、辛○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠原審判決命上訴人陳文獻、辛○○（以下簡稱陳文獻等二人）應將坐落於台南 縣歸仁鄉○○○段第二○二四之七地號土地（以下簡稱系爭土地）上如附圖一 所示Ｃ部分，面積三十五平方公尺之墳墓除去，並將土地交還被上訴人之理由 ，係以系爭土地為被上訴人所有，上訴人陳文獻等二人無權使用附圖一Ｃ部分 土地，設置陳明忠之墳墓，故依民法第七百六十七條規定，判命上訴人陳文獻 等二人除去墳墓，將系爭土地返還被上訴人。惟查： ⑴被上訴人並未自訴外人林能保購買該附圖一Ｃ部分之土地。依台南縣歸仁地 政事務所系爭土地複丈成果圖（即附圖二），其上記載「例圖 墓地 承買 人乙○○切結該地『墓地』絕不追求出賣人林能保遷移，且任由出賣人永久 使用，屬實無誤。八四、四、一」，並有被上訴人之印文。 ⑵依該附圖二所示，系爭土地總面積四百四十平方公尺，標示有（Ａ）（Ｂ） （Ｃ）三部分（其中標示（Ｃ）部分者，即附圖一所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 、Ｅ墳墓所在位置），被上訴人向訴外人林能保購買系爭土地時，附圖二標 示（Ｃ）部分面積一三一平方公尺，已為訴外人林能保用為先人之墓地，而 （Ｂ）部分面積二一一平方公尺，為既成道路，故當時被上訴人與林能保合 意將系爭土地中標示（Ｂ）、（Ｃ）部分排除在土地買賣契約標的之外並 自系爭土地買賣價金之尾款新台幣（下同）一百五十萬元中，扣除（Ｂ）、 、（Ｃ）部分之金額一百二十三萬四千元，被上訴人僅須支付林能保尾款二 十六萬六千元；被上訴人復於該複丈成果圖上載明同意林能保永久使用附圖 二（Ｃ）部分土地。被上訴人雖取得系爭土地所有權全部之登記外觀，然其 未取得上開（Ｂ）、（Ｃ）部分土地之所有權權能，被上訴人就此不得對任 何人主張任何權利。
⑶附圖二所示（Ｃ）部分面積共一三一平方公尺，上訴人陳文獻等二人先父陳
明忠墓地在該（Ｃ）內，即附圖一所示編號Ｃ部分，上訴人陳文獻等二人使 用附圖一所示編號Ｃ部分，面積三五平方公尺，係經過權利人林能保同意， 屬有權使用，被上訴人不得對上訴人陳文獻等二人主張民法第七百六十七條 所有物回復請求權。
㈡查占有連鎖，乃受所有人交付並允其移轉占有之人將其直接占有移轉予第三人 ，該第三人得超越「債之相對性」，向所有人主張其為有權占有之謂。換言之 占有之連鎖亦得作為合法占有之權源，而土地所有權人不得行使所有物返還請 求權，此乃學術及實務（最高法院七十一年台上字第三五五六號判決及八十八 年台上字第五二四號判決意旨參照）一致之見解。基於占有之連鎖之合法權源 須具備三要件（王澤鑑，民法學說與判例研究㈦，第九十二頁；九十年上字第 一九六號判決意旨參照）
⑴中間人對所有人須有合法占有之本權。
⑵占有人須自中間人基於一定法律關係取得占有之權利。 ⑶須中間人得將直接占有移轉於他人。
於本案之情形，若如被上訴人之答辯，仍保有系爭土地上附圖二（Ｃ）部分之 所有權，惟被上訴人亦同意訴外人有林能保永久使用，而上訴人又經林能保同 意，將其先父陳明忠墓地設在該附圖二（Ｃ）部分所占之面積內，並受移轉而 占有中，基於上揭占有連鎖之關係，上訴人使用被上訴人之土地即非無權占有 ，是原審判決逕判命上訴人將系爭土地上附圖一Ｃ部分交還被上訴人，洵有違 誤。添
三、證據：提出台南縣歸仁地政事務所複丈成果圖（即附圖二）為證，並聲請傳訊證 人林能保。
丙、上訴人戊○○、丁○○、丙○○方面：
上訴人戊○○、丁○○、丙○○（以下簡稱上訴人戊○○等三人）未於言詞辯論 期日到場，據上訴人戊○○於準備程序到場所為聲明、陳述如左：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：
上訴人之父許會葬在系爭土地已三十多年，被上訴人與訴外人林能保買賣系爭土 地時，應已知其上有許會之墓。
丁、上訴人癸○○、子○○、壬○○方面：
上訴人癸○○、子○○、壬○○（以下簡稱上訴人癸○○等三人）未於言詞辯論 期日到場，據上訴人癸○○於準備程序到場所為聲明、陳述如左：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：
上訴人癸○○等三人蓋墓時，有申請台南縣歸仁鄉公所核准，該所有派員來勘查 ，對上訴人說這些地方都是墓地可以建墓，證人林能保在出售墓地時，有預留上 訴人的墓地，被上訴人不能請求遷讓。
戊、上訴人己○○、庚○○方面：
上訴人己○○、庚○○（以下簡稱上訴人己○○等二人）未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
己、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：
㈠關於上訴人陳文獻、辛○○部份：
⑴不動產物權以登記為生效要件，且土地登記有絕對效力，分別為民法第七百 五十八條、土地法第四十三條明定。上訴人陳文獻等二人主張被上訴人並未 買受其父陳明忠墳墓所在之基地，與土地登記簿所載不合，實無足採。 ⑵被上訴人固曾應允前手即出賣人林能保，絕不要求林能保遷移墳墓，且任由 林能保永久使用。惟此項約定，依債之相對性原則，只在林能保及被上訴人 間有效，系爭基地上之墳墓，並非林能保之先人，上訴人豈能主張有權占有 ？
⑶被上訴人係以每台分三百五十萬元，總價一千五百八十萬元向訴外人林能保 購買系爭歸仁北段二○二四之七號整筆土地，當時土地上原有林能保祖先之 墳墓，因林能保保證於八十三年十月十三日全部清理遷移清楚（包括石灰質 料全部），雙方乃載明於不動產買賣契約書上第十一條。惟事後，因林能保 與家屬商量之結果，不願意遷移墳墓，央求被上訴人同意讓其祖先之墓地繼 續占於此地上（即上訴人提出之附圖二複丈成果圖所示（Ｃ）部分），且經 被上訴人測量該地之結果，發現有部分土地已被鋪設道路使用（即附圖二複 丈成果圖所示（Ｂ）部分），林能保無法解決，將該部分之土地交付被上訴 人使用，雙方乃另於八十四年四月一日約定應減少買賣價金，即扣除林保未 能交付被上訴人使用之附圖二（Ｂ）部分道路用地，以及附圖二（Ｃ）部分 林能保先人墳墓占用之土地等二部分面積之價金，被上訴人則同意不要求林 能保遷移先人墳墓，該墳墓所占（Ｃ）部分土地，任由林能保永久使用。而 該（Ｂ）、（Ｃ）二部分土地，仍一併以買賣為原因移轉登記給被上訴人。 是被上訴人既僅同意林能保可使用附圖二（Ｃ）部分之土地，不及於其他人 ，且被上訴人既已取得物權，當然得對於林能保以外之其他人主張物上請求 權，上訴人仍屬無權占有，此就物權行為之獨立性原則，應無疑義。 ⑷否認上訴人陳文獻等二人之父陳明忠墳墓所在之基地，是經前手林能保之同 意，縱使林能保有同意，上訴人與林能保間約定之內容，基於債之相對性原 則，對於被上訴人無拘束力。
⑸被上訴人所購買者，是整筆二○二四之七號土地，不動產買賣契約內註明出 賣之權利範圍為「全部」，被上訴人所受讓之所有權，亦登記為「全部」， 所謂買賣標的並不包含附圖二（Ｂ）、（Ｃ）部分，與事實不符。被上訴人 訂約時，不可能表明放棄附圖二（Ｂ）、（Ｃ）部分之所有權，如有必要， 可請訂約當時之見證人郭清漢、陳金虎與林能保對質。林能保訂約時，不可 能同意上訴人陳文獻等二人在（Ｃ）部分土地建築其先父之墳墓，否則林能 保於八十三年八月十八日訂立不動產買賣契約時，契約十一條末尾豈有可能 會同意特別註記「該地上祖先墳墓，乙方（林能保）保證於八十三年十月十 三日全部清理遷移清楚，不得有誤，包括石灰質料全部）」？ ⑹證人林能保之供詞有諸多矛盾之處，其在九十二年十二月一日供稱：「當時
郭清漢是買所有權狀權利範圍全部．．．當初約定是賣土地全部，但他片面 扣款我也沒辦法」，「我只知道我按照所有權狀的面積出賣」，但旋又供稱 「我當時有要求郭清漢將未買土地（Ｂ、Ｃ部份）返還給我，但是被拒絕」 ，「郭清漢買的是長方形Ａ的部份」，以上林能保就附圖二（Ｂ）、（Ｃ） 部份先是說有賣但被扣款，後又說未賣，前後矛盾，揆諸買賣契約書第十一 條註記之內容，及當時農地無法分割之規定，當時被上訴人應是買全部之土 地，只是價金扣掉附圖二（Ｂ）、（Ｃ）部份之面積。 ⑺證人林能保於九十二年十二月一日供稱：「我根本不認識上訴人，他們怎會 使用系爭土地我也不知道」，嗣於九十三年三月十八日亦供稱：「買賣時根 本沒有提到墓地，我也不知道上面有他人的墓地，我只知道上面有我先人的 墓，是簽約後郭清漢說土地有墳墓及道路，要扣這部份價金，我也沒有同意 他人可以將墓建在該土地上。」但其嗣後卻又改稱：「後來陳文獻有來問我 可否在我父親原來的墓地葬他先人的墓，我有同意」，前後之供述亦顯有矛 盾，後段證詞之可信度非常可疑。
⑻按民法就不動產以登記為物權之表徵，則不動產物權如經登記者，其權利人 均得以登記為反證而推翻占有人權利之推定，是就不動產占有權利之推定而 言，只在未登記之不動產與以不動產為標的之債權，方能受本條之推定（謝 在全著民法物權下冊五一一頁參照）。被上訴人既僅同意林能保可使用附圖 二（Ｃ）部分之土地，不及於其他人，故本件無占有之連鎖問題，且被上訴 人既已取得物權，當然得對於林能保以外之其他人主張物上請求權，上訴人 仍屬無權占有，此就物權行為之獨立性原則，應無疑義。 ⑼否認上訴人使用其先父陳明忠墳墓所在之基地，是經前手林能保之同意，縱 使林能保有同意，上訴人與林能保間約定之內容，基於債之相對性原則，對 於被上訴人與林能保間約定之內容，基於債之相對性原則，對於被上訴人無 拘束力，上訴人主張有占有連鎖之適用，應證明被上訴人乙○○有同意其可 移轉第三人占有。
㈡其餘上訴人部分：
⑴否認歸仁鄉公所曾核准上訴人丑○○等二人在附圖二（Ｃ）部分土地內埋葬 其先父鄭清政。
⑵否認歸仁地政事務所之勘測結果有誤。
⑶被上訴人依法行使物上請求權，並未違反公共利益，亦非以損害他人為主要 目的。
⑷被上訴人於九十一年十一月間起訴前，已通知各建墓者，並在律師事務所協 調沒有結果，起訴後迄今已將近一年，不能說沒有給上訴人時間，仍請上訴 人盡速遷葬。
⑸系爭土地為農地，受農業發展條例之限制，無法僅出售二平方公尺之土地給 上訴人丑○○等二人。
三、證據：提出不動產買賣契約書一份、收款收據一份、支票影本四紙、地籍圖謄本 一份等為證，並聲請傳訊證人林淑惠。
丁、本院依職權調取本院九十二年度南簡字第二二五號案卷。
理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效 力及於全體，此觀諸民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定自明。本件就被上 訴人請求癸○○、子○○、壬○○拆屋還地部分，其訴訟標的對於共同訴訟之各 人必須合一確定，依前開規定，上訴人癸○○上訴之效力及於同造之子○○、壬 ○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。又上訴人丑○○、寅○○、己○○、庚 ○○、戊○○、丁○○、丙○○、癸○○、子○○、壬○○均經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落台南縣歸仁鄉○○○段二○二四之七地號為被上訴人所 有，其南側鄰接台南縣歸仁鄉公所管理之第三公墓用地，歸仁鄉公所因未在公墓 用地四週設立界標或圍牆，致鄉民誤系爭土地南側係屬公墓用地，其中如附圖一 編號Ａ所示之土地，為上訴人丑○○等二人建造墳墓時越界占有；編號Ｂ之土地 為上訴人己○○等二人建造墳墓時越界占有；編號Ｃ之土地為被告陳文獻等二人 建造墳墓；編號Ｄ土地上之墳墓為上訴人戊○○等三人之父許榮管所建，茲許榮 管已經死亡，上開墳墓由其子即上訴人戊○○等三人繼承，上訴人戊○○等三人 對於該墳墓亦有處分權；編號Ｅ之土地為上訴人癸○○等三人於建造墳墓時越界 占有。爰依民法第七百六十七條規定，提起本訴，聲明請求上訴人丑○○等二人 應將坐落系爭土地如附圖一所示Ａ部分、面積二平方公尺之墳墓除去，將土地交 還被上訴人；上訴人己○○等二人應將坐落系爭土地如附圖一所示Ｂ部分、面積 四平方公尺之墳墓除去，將土地交還被上訴人；上訴人陳文獻等二人應將坐落系 爭土地如附圖一所示Ｃ部分、面積三十五平方公尺之墳墓除去，將土地交還被上 訴人；上訴人戊○○等三人應將坐落系爭土地如附圖一所示Ｄ部分、面積六點五 平方公尺之墳墓除去，將土地交還被上訴人；上訴人癸○○等三人應將坐落系爭 土地如附圖一所示Ｅ部分、面積二點五平方公尺之墳墓除去，將土地交還被上訴 人。
三、上訴人丑○○等二人辯稱：渠等於系爭土地上建造其父鄭清政之墓，係申請台南 縣歸仁鄉公所核准，並派員丈量，縱有越界占用系爭土地，亦僅二平方公尺，被 上訴人訴請拆除墳墓返還土地，違反民法第一百四十八條第一項之規定，為免另 覓墓地改建墓園，耗費鉅額社會成本，上訴人願價購此二平方公尺土地，以解決 紛爭等語；上訴人陳文獻、辛○○則提出訴外人林能保與被上訴人如附圖二之約 定，辯稱：被上訴人向訴外人林能保買受系爭土地時，系爭土地如附圖二所示（ Ｂ）部分（面積二一一平方公尺）為既成道路，（Ｃ）部分（面積一三一平方公 尺）為林能保用作其先人之墓地，被上訴人於八十四年四月一日與林能保約定自 買賣價金尾款中依（Ｂ）、（Ｃ）面積計算，扣除（Ｂ）、（Ｃ）二部分之價金 一百二十三萬四千元，並約定絕不追求林能保遷移墓地，任由其永久使用。故被 上訴人雖取得系爭土地所有權全部之登記外觀，然未取得附圖二所示（Ｂ）、（ Ｃ）部分土地之所有權。被上訴人既同意林能保使用附圖二所示（Ｃ）部分土地 ，上訴人陳文獻等二人使用附圖一Ｃ部分、面積三十五平方公尺土地（即在附圖 二（Ｃ）範圍內）建造墳墓，係經過林能保同意，並受移轉占有，合於占有連鎖
之要件，即非無權占有，被上訴人不得對上訴人行使民法第七百六十七條之所有 物返還請求權等語；上訴人戊○○等三人則辯稱：上訴人之父許會葬在系爭土地 已三十多年，被上訴人向訴外人林能保買受系爭土地時，應已知其上有許會之墳 墓等語；上訴人癸○○等三人則以：蓋墓時，有申請台南縣歸仁鄉公所核准，該 所有派員來勘查，對上訴人說這些地方都是墓地可以建墓，且證人林能保在出售 墓地時，有預留上訴人的墓地，被上訴人不能請求遷讓等語置辯。至上訴人己○ ○等二人則抗辯：願將墳墓遷走，惟應予其等七年時間等語。四、被上訴人主張其於八十三年八月十八日向訴外人林能保買受系爭土地，並於同年 十一月二十一日辦理全部所有權移轉登記，其中如附圖一所示編號Ａ部分、面積 二平方公尺鄭清政之墳墓係上訴人丑○○等二人所設置；附圖一編號Ｂ部分、面 積四平方公尺許翁界之墳墓係上訴人己○○等二人所設置；附圖一編號Ｃ部分、 面積三十五平方公尺陳明忠之墳墓係上訴人陳文獻等二人所設置；附圖一編號Ｄ 部分、面積六點五平方公尺許會之墳墓係上訴人戊○○等三人之父許榮管所設置 ，許榮管業已死亡，上開墳墓由上訴人戊○○等三人繼承；附圖一編號Ｅ部分、 面積二點五平方公尺黃愛玉之墳墓係上訴人癸○○等三人所設置之事實，業據被 上訴人提出不動產買賣契約書、土地登記謄本各一份等為證，並經原審會同台南 縣歸仁地政事務所派員勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，且 為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張系爭土地全部為被上訴人所 有，上訴人占用如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分土地，均屬無權占有乙 節，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本院自應審究者為被上訴人是否 為系爭土地之所有權人？上訴人占有上開土地，有無合法權源？五、按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效 力。」，民法第七百五十八條定有明文。本件上訴人陳文獻等二人雖提出附圖二 之複丈成果圖，辯稱被上訴人向訴外人林能保買受系爭土地時，附圖二（Ｂ）部 分為既成道路，（Ｃ）部分為林能保用作其先人之墓地，被上訴人已依（Ｂ）、 （Ｃ）部分之面積，扣減價金，並約定絕不追求林能保遷移墓地，任由林能保永 久使用，故被上訴人並未取得附圖二（Ｂ）、（Ｃ）部分土地所有權，上訴人陳 文獻等二人係經林能保同意在其上建造墳墓，合於占有連鎖之要件云云，上訴人 癸○○亦辯稱林能保出售系爭土地時，有預留墓地給上訴人云云，已為被上訴人 所否認。經查：
㈠被上訴人主張八十三年八月十八日買受系爭土地時，系爭土地上原有訴外人林 能保先人之墳墓，因林能保保證於八十三年十月十三日全部清理遷移清楚，乃 載明於買賣契約第十一條，嗣林能保不願遷移，央求被上訴人同意讓其先人之 墳墓繼續占有，且經測量結果，部分土地已被鋪設道路使用（即附圖二（Ｂ） 部分），林能保無法交付該部分土地，雙方乃於八十四年四月一日約定減少價 金，即扣除附圖二（Ｂ）、（Ｃ）部分面積之價金，被上訴人則同意不要求林 能保遷墓，（Ｃ）部分土地任由林能保永久使用，惟該（Ｂ）、（Ｃ）部分土 地仍一併以買賣為原因移轉登記給被上訴人等情，核與卷附不動產買賣契約書 、土地登記簿謄本及上訴人陳文獻等二人提出之附圖二複丈成果圖等記載相符 ，且為兩造所是認。則系爭土地既經辦理全部所有權移轉登記予被上訴人，依
前揭民法第七百五十八條之規定，被上訴人自已取得系爭土地全部所有權，縱 其另與林能保約定，將附圖二（Ｃ）部分土地任由林能保使用，要屬被上訴人 與林能保間使用借貸約定，並不影響被上訴人已取得系爭土地所有權之事實。 ㈡證人林能保於九十二年十二月一日行準備程序時證述：「當時是買所有權狀權 利範圍的全部，價金付一半後，郭清漢（即系爭買賣契約見證人）拿出這張複 丈成果圖（即附圖二）出來，說他買受的部分，只有複丈圖的Ａ部分所示長方 形，不包括Ｂ、Ｃ部分，Ｂ部分是路地，Ｃ是墓地，他說要扣除這二部分的價 金新台幣壹佰貳拾叁萬肆仟壹佰貳拾捌元。我父親的墳墓確實是在複丈圖的Ｃ 部分，可是我後來將我父親的墓遷走了。當時郭清漢拿這張複丈圖要扣款時， 我並不同意，因為我已經土地權利移轉登記了，且當初約定是賣土地全部，但 他片面扣款我也沒有辦法。」等語，核與卷附不動產買賣契約書所記載之不動 產面積、所有權，係系爭土地之全部相符，足見證人林能保係將土地全部出賣 被上訴人，上訴人雖引用林能保上開證詞，辯稱被上訴人並未買受附圖二（Ｂ ）（Ｃ）部分之土地，惟此部分已為被上訴人否認，參之證人林能保復證稱： 「我當時有要求郭清漢將未買土地部分（即附圖二（Ｂ）、（Ｃ）部分）返還 給我，但是被拒絕」等語，對照不動產買賣契約書就此部分僅於八十四年四月 一日在第三條附款日期末行加註「乙方（即林能保）同意將尾款中壹佰伍拾萬 元正，再扣除被侵占部分一百二十三萬四千元後，殘款二十六萬六千元正全數 即日收訖」，由林能保於下方簽名，並未更改原約定買賣標的物之面積與權利 範圍，是被上訴人主張其係買受系爭土地全部，因有附圖二所示（Ｂ）部分鋪 設道路，及（Ｃ）部分為林能保作為先人墳墓之瑕疵，始扣減尾款等情，堪可 採信。
㈢上訴人陳文獻等二人及癸○○雖主張渠等在附圖一所示Ｃ、Ｅ部分設置墳墓， 係得證人林能保之同意，引用證人林能保之證詞，並爰引占有連鎖之法律關係 抗辯其係有權占有云云。經查，
⑴被上訴人係八十三年八月十八日向證人林能保買受系爭土地，同年十一月二 十一日辦理登記取得全部所有權，已見前述。而除上訴人戊○○等三人之祖 父許會之墳墓已設置三十餘年外，上訴人丑○○等二人之父鄭清政係八十六 年五月二十四日死亡，上訴人己○○等二人之祖父許翁界係八十八年七月十 六日死亡，上訴人陳文獻等二人之父陳明忠係八十八年六月十八日死亡，上 訴人癸○○之母黃愛玉係八十七年十月二十九日死亡，業經原審勘驗無訛， 製有勘驗筆錄（原審卷第九十六頁），除許會之墳墓外，其餘墳墓占用系爭 土地，均在被上訴人取得所有權之後，而被上訴人已否認有同意上訴人占有 系爭土地。
⑵由證人林能保證述：「我既然已經將二○二四之七土地全部出售郭清漢（應 係被上訴人之誤），我就沒有再處分該地了，我根本不認識上訴人，他們怎 麼會使用系爭土地我也不知道。」（參見九十二年十二月一日準備程序筆錄 ，本院卷第八十八頁）、「買賣時根本沒提到墓地，我也不知道上面有他人 的墓地，我只知道上面有我先人的墓，是簽約後，要執行契約時，郭清漢說 土地有墳墓及道路，這部分不能跟我買，要扣這部分的價金，我爭執無效，
我認為這部分他應該要將土地還給我，這之後，我也沒有同意他人可以將墓 建在該土地上。」等語，顯然證人林能保根本不知系爭土地上有上訴人設置 之墳墓，亦無將土地借上訴人設置墳墓之意思表示，則上訴人抗辯其使用系 爭土地係經林能保同意一節，實非無疑。證人林能保嗣雖改稱：「我有將我 父親的墓遷走，後來陳文獻有來問我可否在我父親原來的墓地葬他先人的墓 ，我有同意」云云，惟係在上訴人詢問「請求訊問證人，證人是否同意上訴 人陳文獻的先人葬在系爭土地上？」之後，所為之陳述，與其先前證述情節 矛盾，不足採信。又縱認上訴人陳文獻等二人與上訴人癸○○設置先人墳墓 係得證人林能保同意，然被上訴人僅與林能保約定，同意林能保得使用附圖 二（Ｃ）部分作為其先人之墓地，並未同意上訴人得占有使用該部分土地， 亦未同意林能保得將其占有使用土地之權利移轉第三人，上訴人就此復未舉 證以實其說，則上訴人陳文獻等二人及癸○○爰引所謂占有連鎖之法律關係 ，抗辯其占有系爭土地有合法權源，要難憑採。 ⑶從而，被上訴人本於所有權人之地位，縱有同意證人林能保得占有使用系爭 附圖二（Ｃ）部分土地，然此項合意僅存在於被上訴人與林能保之間，基於 債之相對性原則，其效力並不及於上訴人，上訴人不得爰引對抗被上訴人。六、上訴人戊○○與癸○○雖辯稱：在設置墳墓前，有向歸仁鄉公所申請，經歸仁鄉 公所同意後才使用系爭土地云云，惟為被上訴人否認，並主張所占有之系爭土地 並非公墓用地等語，經原審依職權向台南縣歸仁鄉公所函詢上訴人是否曾向該鄉 公所租用、借用或購買系爭土地以設置上開墳墓，據台南縣歸仁鄉公所函覆稱： 上開墳墓墓主之後代，如有向該公所申請埋葬許，繳交公墓使用規費，則有繳款 憑證可查，惟經查無繳款紀錄，自無租用或借用或購買等語，有台南縣歸仁鄉公 所九十二年四月十六年所民字第○九二○○○五四四五號函附卷可稽，上訴人戊 ○○、癸○○未能提出任何證據資料以佐證其說，亦未舉證證明其占有系爭土地 有何合法權源，所辯即無可採。
七、至上訴人戊○○另辯稱其父許榮管占有系爭土地設置其祖父許會之墳墓已有三十 餘年之久，被上訴人向訴外人林能保買受系爭土地時，應已知土地上有許會之墳 墓云云。惟查，被上訴人為系爭土地所有權人，並未同意上訴人戊○○等三人或 其父許榮管得在其上設置墳墓，已見前述，不論被上訴人買受系爭土地時，是否 知土地為許會之墳墓占用，上訴人戊○○等三人既未提出其占有系爭土地有何合 法權源之具體事證，自不得執許會墳墓已設置達三十餘年之事實，拒絕交還土地 。況許會之墳墓位於系爭土地南面邊界處，占有系爭土地之面積僅墓地之一部為 六．五平方公尺，系爭土地南側鄰接台南縣歸仁鄉公所管理之第三公墓，公墓四 週並未設立界標或圍牆，被上訴人買受土地時未必即知少部分土地為許會之墳墓 占有。又上訴人己○○等二人另辯稱：應予其等七年遷移墳墓時間云云，亦均於 法無據，要無足採。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。民法第七百六十七條前段定有明文。本件被上訴人既為系爭土 地之所有權人，已否認有同意上訴人占有系爭土地設置其先人墳墓之事實，上訴 人既未舉證證明其就所占有如附圖一所示各該部分土地有何合法權源，自屬無權
占有，則被上訴人本於民法第七百六十七條之物上請求權，訴請上訴人拆除地上 物交還土地，洵屬正當，應予准許。又上訴人丑○○等二人以其先父鄭清政墳墓 占有系爭土地僅二平方公尺，如遷墓，尚須另覓墓地，大興土木，影響風水等， 抗辯被上訴人本件請求係權利之濫用云云。惟按「所有人於法令限制之範圍內， 得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，為民法第七百六十 五條所明定，此項排除他人之干涉，係指排斥、除去他人之不法侵奪、干擾或妨 害而言，其排除方法即前述民法第七百六十七條所定之物上請求權。上訴人丑○ ○等二人既無權占有被上訴人所有系爭土地，被上訴人本於法律所賦予之物上請 求權，訴請上訴人拆除墳墓，交還被無權占用之土地，為其所有權之當然作用， 並未違反公共利益，亦非以損害他人為主要目的，否則何以貫澈所有人得全面支 配其所有物之權能？上訴人丑○○等二人此部分所辯，委無足採。九、綜上所陳，被上訴人為系爭土地之所有權人，其基於民法第七百六十七條之規定 及繼承之法律關係，就上訴人等各自無權占有系爭台南縣歸仁鄉○○○段二○二 四之七地號土地部分，請求判命：㈠上訴人丑○○、寅○○應將附圖一編號Ａ部 分、面積二平方公尺之墳墓除去，並將土地交還被上訴人。㈡上訴人己○○、庚 ○○應將附圖一編號Ｂ部分、面積四平方公尺之墳墓除去，並將土地交還被上訴 人。㈢上訴人陳文獻、陳慶進應將附圖一編號Ｃ部分、面積三十五平方公尺之墳 墓除去，並將土地交還被上訴人。㈣上訴人戊○○、丁○○、丙○○應將附圖一 編號Ｄ部分、面積六點五平方公尺之墳墓除去，並將土地交還被上訴人。㈤上訴 人癸○○、子○○、壬○○應將附圖一編號Ｅ部分、面積二點五平方公尺之墳墓 除去，並將土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應分別將 上開墳墓除去，交還各該無權占有之土地，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、被上訴人雖聲請傳訊系爭買賣契約見證人郭清漢、陳金虎，及代擬買賣契約之證 人林淑惠、惟證人郭清漢經傳喚未到庭，證人陳金虎已死亡，而本件事證已經明 確，並無傳訊證人郭清漢、林淑惠到庭必要，併予說明。十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第 四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十 八條、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十二 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B審判長法 官 李文賢
~B 法 官 蔡雅惠
~B 法 官 林逸梅
右正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日~B法院書記官 孫鈴堯