臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度建字第六九號
原 告 交通部公路總局第二區養護工程處（即交通部公路局第二區養護工
程處）
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 郭明仁律師
被 告 任發營造股份有限公司（即任發營造有限公司）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十三年五月二十五日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾貳萬玖仟零肆拾參元，及自民國九十二年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹佰肆拾貳萬玖仟零肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於精省前，其名稱為「台灣省交通處公路局第二區工程處」，嗣於八十八年 七月一日精省後改隸交通部，其名稱更改為「交通部公路局第二區工程處」，九 十一年間公路局更名為公路總局，其名稱亦變更為「交通部公路總局第二區養護 工程處」；另被告原名稱則為「任發營造有限公司」，嗣因變更組織為股份有限 公司，而更名為「任發營造股份有限公司」等情，已分據原告陳明，並有原告八 十八年七月十四日（八八）二工勞字第八○一一七號函及九十一年二月十八日（ 九一）二工勞字第九一六六○五七號函附臺灣高等法院台中分院八十七年度上國 字第十號民事卷，暨被告公司變更登記事項卡附本院卷可參，合先敘明。三、本件原告起訴原聲明求為「被告應給付原告新台幣（下同）一百四十五萬一千四 百七十三元及自民國九十二年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息」之判決，嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告於九十三年五月二十五日言詞 辯論時，當庭陳明就訴之聲明有關利息之請求部分，其利息之起算日變更自起訴 狀繕本送達翌日即九十二年八月二十九日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明， 合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，先為敘明。四、原告主張：被告向其承攬苗栗交流道特一線台六線11K＋526－12K＋348段道路拓 寬工程（下稱系爭工程），兩造並於八十三年二月八日訂立工程合約，該合約第 二十一條約定系爭工程如因被告設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸於被 告之事由導致國家賠償責任時，其對被告有全部求償權。被告於八十三年九月一
日開工後，台六線自後汶公路與苗栗縣縣道一二六線因進行拓寬，由大湖往苗栗 方向之道路封閉，僅留苗栗往大湖方向單向道路通行，然被告竟疏未依道路交通 標誌標線號誌設置規則第一百四十五條第二項規定設置適當之警告設施及明顯之 改道標誌，雙向並無明顯車輛改道之告示牌，且往大湖方向亦未擺設分向設施， 致訴外人呂芳忠於八十四年九月十日晚間十一時三十分許，騎乘車牌號碼ＩＥＥ –三一六號機車沿台六線由苗栗往大湖方向行駛，途經上開路段時，不慎跌落施 工中之坑洞，致顱內出血，經送醫延至翌日即八十四年九月十一日凌晨三時許不 治死亡。其後訴外人呂芳忠之母呂曾玉英即對其提起國家賠償訴訟（下稱國賠訴 訟），經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以八十七年度上國字第一○ 號判決其應賠償一百十四萬一千四百八十三元及自八十六年十二月三十日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息確定，其並已於九十二年二月十三日如數給 付訴外人呂曾玉英及加給法定遲延利息二十八萬七千五百六十元，合計一百四十 二萬九千零四十三元，再連同其於該民事事件應負擔之訴訟費用額共二萬二千四 百三十元，其已為被告先行墊付合計一百四十五萬一千四百七十三元（計算表詳 如附件所示），則依上開工程合約第二十一條約定及國家賠償法第三條第二項規 定，其自得請求被告返還該等款項。並聲明：（一）被告應給付原告一百四十五 萬一千四百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月二十九日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。五、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出之答辯狀及到場所為之聲明和 陳述略以：訴外人呂曾玉英於被害人呂芳忠在八十四年九月十日送醫不治死亡後 ，依法即得向兩造及其受僱人即訴外人丙○○、葉祖淼請求連帶賠償，惟呂曾玉 英於八十六年十二月十八日僅向原告起訴請求賠償，未對其他連帶債務人請求， 則呂曾玉英對伊之損害賠償請求權早於八十六年九月十日即已罹於時效，是原告 基於呂曾玉英之權利向伊為本件之請求，伊自得主張時效抗辯，拒絕給付。又原 告固另主張得依工程合約之約定為本件之請求，然系爭工程於八十七年七月二十 八日已完成驗收，故依民法第五百十四條之規定，系爭工程合約請求權最遲於八 十八年七月二十八日即已罹於時效，乃原告竟遲至九十二年八月始提起本件訴訟 ，則伊自亦得拒絕給付。另原告或謂其係依國家賠償法第三條第二項之規定向伊 為本件之請求，然同法第八條第二項所定求償權之成立要件有二，一為基本代位 權利（即侵權行為損害賠償請求權）尚未消滅，另一則為取得求償權無任何過失 。查訴外人呂曾玉英前向原告提起國賠訴訟時，原告固有主張時效抗辯，惟法院 既判決認定係因原告不斷的召開協議，使呂曾玉英誤認原告會與之和解，故認呂 曾玉英之請求並未逾法定之六個月起訴期間，而駁回原告之時效抗辯，則該損害 賠償請求權之時效不完成，亦即原告所以會受敗訴判決，完全係可歸責於原告之 事由，是原告執該國賠訴訟判決向伊求償，顯無理由。又訴外人呂曾玉英對被告 之損害賠償請求權既早於八十六年九月十日即已罹於時效消滅，且訴外人丙○○ 於另案被訴過失致人於死刑事案件中，亦曾當庭交付面額為三十萬元之支票予訴 外人呂曾玉英以為清償，再者，前揭國賠訴訟所以判決原告應負擔百分之六十之 過失責任，係因原告於八十六年九月二十二日與訴外人呂曾玉英召開協議時曾自 認「賠償義務機關責任分擔百分之六十」等情，然訴外人呂芳忠為逆向行駛，衝
入對向車道之施工涵洞中而肇事，縱使伊施工時完全未設置警告設施及改道標誌 ，亦與被害人呂芳忠之死亡並無相當因果關係，更何況伊之施工並無任何過失可 言，自難令伊應負過失侵權行為責任，惟原告於前揭國賠訴訟中均不為主張或抗 辯，此均為可歸責於原告之事由，致遭法院判決應負損害賠償責任，原告顯然具 有重大過失，則依民法第二百七十四、二百七十六條及二百八十條之規定，原告 即應自行負責，不得再向其他連帶債務人行使求償權。且原告亦未依國家賠償法 施行細則第四十一條之一規定，告知伊參加訴訟，足見原告就本件求償權之行使 顯然具有重大過失，其求償權已滅失不得請求。況依民法第一百八十八條第三項 規定，原告得向其受僱人葉祖淼求償，乃原告竟怠於行使，自有過失，故原告應 全額負擔損害賠償責任。又伊在系爭工程施工期間，已依約設置安通安全措施， 並經原告檢驗合格，則原告依工程合約第二十一條規定向伊求償，顯與契約之約 定不合，且該工程合約第二十一條之規定有民法第二百四十七條之一第一、二款 所定無效之情形，故原告依該條款向伊求償，顯無法律上理由。再訴外人即原告 之受僱人葉祖淼已被刑事法院認定構成業務上過失致人於死，而原告又自認施工 單位應負百分之六十之責任，足見原告在本件工程合約之履行上顯然亦具有歸責 事由，亦即伊縱使就被害人呂芳忠之死亡應負損害賠償責任，原告亦與有過失， 而應負大部分之責任，更何況伊並無何可歸責之事由，已如前述，故原告提起本 訴，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
六、原告主張兩造於八十三年二月八日訂立工程合約，由被告承攬系爭工程，並於八 十三年九月一日開工，其中台六線自後汶公路與苗栗縣縣道一二六線因進行拓寬 ，大湖往苗栗方向之道路封閉，僅留苗栗往大湖方向單向道路供汽車通行。嗣訴 外人呂曾玉英之子呂芳忠於八十四年九月十日晚上十一時三十分許，騎乘車號Ｉ ＥＥ–三一六號機車沿台六線由苗栗往大湖方向行駛，途經上開路段，不慎跌落 施工中之坑洞，致顱內出血，經送醫延至八十四年九月十一日凌晨三時許不治死 亡。其後訴外人呂曾玉英即以其為被告，對之提起國賠訴訟，並經法院判決其應 賠償一百十四萬一千四百八十三元及加給自八十六年十二月三十日起算之法定遲 延利息確定。其已於九十二年二月十三日依該確定判決給付呂曾玉英一百十四萬 一千四百八十三元及法定遲延利息二十八萬七千五百六十元，合計一百四十二萬 九千零四十三元，另其於該國賠訴訟應負擔支付之訴訟費用額共計二萬二千四百 三十元，總計其已支出之金額合計為一百四十五萬一千四百七十三元之事實，業 據其提出臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）八十六年度國字第三號及台中高分 院八十七年度上國字第一○號民事判決、呂曾玉英出具之收據、法務部九十二年 一月二十七日法律決字第○九二○○○三八六七號書函、苗栗地院九十二年度聲 字第二四號民事裁定、工程合約及公路工程施工說明書為證，並為被告所不爭執 ，自堪信為真正。
七、惟原告主張被害人呂芳忠騎乘機車途經前開路段所以肇生事端因而死亡，係因被 告並未依道路交通標誌標線號誌設置規則第一百四十五條第二項之規定，設置適 當之警告設施及明顯之改道標誌，雙向並無明顯車輛改道之告示牌，且往大湖方 向亦未擺設分向設施所致，惟被告否認有何過失情事，並辯稱：伊在系爭工程施
工期間，已依約設置交通安全措施，並經原告檢驗合格，況被害人呂芳忠係因逆 向行駛，衝入對向車道之施工涵洞中而肇事，故縱使伊於施工時確未設置警告設 施及改道標誌，亦與呂芳忠之死亡間無相當因果關係云云。按挖掘道路，於工程 進行中，應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈，道路交通安全規則第一百四十三 條定有明文。查本件肇事路段，為雙向二車道，由大湖往苗栗方向道路施工，車 道封閉，業經道路交通事故調查報告表（附於苗栗地院八十六年度國字第三號民 事卷）載繪甚明，可見該路段係符合道路交通標誌號線設置號誌規則第一百四十 五條第二項所定：「用於雙車道路面局部施工，其中一向行車路面阻斷者。」之 情形，然該路段雙向並無明顯車輛改道之告示牌，且往大湖方向並未擺設分向設 施，夜間亦無設置適當之警告設施，已據證人即負責處理本件車禍之警員陳俊言 證述：現場如相驗卷第九、十頁之相片，係案發當天晚上拍攝的，當晚自大湖往 苗栗方向擺有二個警告燈，往大湖方向則無擺設夜間警告燈，該路段夜間並無照 明設備等情明確（詳台灣新竹地方法院八十五年度交訴字第二一四號刑事卷第六 六頁背面、第七十七頁），復有現場相片數幀附於刑事卷可佐，再參酌刑事相驗 卷中之相片，當時並無設置分隔島，現場雖尚有二線車道供雙向通行，惟該路段 並無夜間照明，視線不佳，且未依規定在往大湖方向處之設置夜間警告燈，復未 設有明顯之車輛改道告示牌及分向設施，任何駕駛人行經上開路段，均可能因車 道突然縮減且無警覺而有所慌亂，而跌入該施工區域肇生事故，且被告係具有工 程專業知識者，對於上開規定，及上開工地有無設置足夠、適當之警示標誌，自 不得推稱不知，況依兩造間所訂立工程合約之內容觀之，該合約附件之公路工程 施工說明書第十二點第一條第二項對於安全措施部分，約定承包商應遵照道路交 通標誌標線號誌設置規則之規定切實辦理，隨時注意從業人員及施工地區之安全 衛生事項，是被告應注意能注意上揭注意義務，且依當時情況並無不能注意之情 形，竟疏未注意於夜間在前開肇事施工路段設置符合規定之警示標誌，致被 害人呂芳忠騎乘機車行經上開路段時，因缺乏適當及明顯之改道告示及分向設施 ，致跌落施工中之坑洞而致顱內出血，經送醫急救後不幸死亡；參以上開意外事 故經送請臺灣省竹苗區車輛行車事故鑑定委員會鑑定及臺灣省車輛行車事故覆議 鑑定委員會覆議結果，亦均同此認定，有各該委員會八十四年十一月十八日竹苗 字第八四八Ｏ一號函及八十五年四月十六日交覆字第八五ＯＯＯ四號函並附覆議 意見書附刑事卷可稽，足見被告顯有過失，且其過失行為與被害人呂芳忠之死亡 間有相當因果關係甚明，乃被告竟辯稱該意外事故之發生係因被害人呂芳忠逆向 行駛，衝入對向車道之施工涵洞中而肇致，伊縱未於施工時設置警告設施及改道 標誌，亦與呂芳忠之死亡間無相當因果關係云云，要無可取。又被告固曾設置交 通安全措施，並經原告檢驗合格，有被告提出之工程施工查驗申請報告表附卷可 參，然據該申請報告表觀之，其上載明原告之查驗日期係在八十三年十二月二十 三日，距前開意外事故發生之時已有約達九個月之時間，因此，縱被告於斯時所 設置之交通安全設施經原告查驗結果並無不足而准予估驗驗收，然此並不表示被 告於往後隨著工程之施作進度，尤其是上開意外事故發生時，就肇事路段施工期 間交通安全設備之設置及維持責任均已善盡而無任何違失之處，況被告就該意故 事故之肇致確有過失，既如前述，則被告自不得以其早於八十三年十二月二十三
日之前所設置之交通安全設施曾經原告驗收合格，即謂其並無何過失可言，是被 告此之所辯，亦無可採。
八、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家 應負損害賠償責任，國家賠償法第三條第一項定有明文。查原告縱將系爭工程交 由被告承攬，並於工程合約中約明被告應遵照道路交通標誌標線號誌設置規則之 規定，於施工期間切實設置安全措施，並隨時注意施工期間之安全事項，然原告 既為肇事路段之管理維護機關，而其承攬人於該路段施工期間，又疏未注意設置 符合規定之警示標誌及分向設施，致被害人呂芳忠騎乘機車途經該路段不慎肇事 而致死亡，既如前述，則原告就該公共設施之管理自有欠缺，對於因此所肇致被 害人呂芳忠死亡之損害事故，自應依上開規定意旨負損害賠償責任，此由訴外人 呂曾玉英對原告提起之國賠訴訟，確經台中高分院判決原告應負擔損害賠償責任 ，有該院八十七年度上國字第十號判決附卷可稽，亦可為憑。次按，有國家賠償 法第三條第一項規定之情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之 有求償權，同法第三條第二項定有明文；又兩造間之工程合約第二十一條亦約定 ：「本工程如因乙方（按即被告）設置缺失，施工不良，管理不善或其他可歸責 於乙方之事由，導致國家損害賠償責任時，甲（按即原告）對乙方有全部求償權 」，再參酌上開工程合約附件之工程詳細價目表第五十一項及第五十四項已分別 訂明被告依約可請領交通安全維持費、施工標誌及交通管制設備費等情，可見兩 造於該工程合約既明白約定被告於系爭工程施工期間，有於施工路段依道路交通 標誌標線號誌設置規則之規定設置交通安全措施並予維護之義務，且本件肇事路 段又為被告所承攬之系爭工程範圍，玆被告既因疏未注意於上開肇事路段設置符 合規定之警示標誌，致被害人呂芳忠騎乘機車不慎肇事以致死亡，而使原告因而 須負國家賠償責任，已如前述，則原告依上開規定及說明，向被告求償其於九十 二年二月十三日依前揭確定判決支付予訴外人即被害人呂芳忠之母呂曾玉英之損 害賠償金額共一百四十二萬九千零四十三元，於法自屬有據。至被告雖抗辯工程 合約第二十一條之規定有民法第二百四十七條之一第一、二款所定無效之情形， 原告依該條款向伊求償，顯無理由云云。惟據該約款所載之前揭文義觀之，該約 款僅係明文約定如因被告之設置缺失，施工不良，管理不善或其他可歸責之事由 ，致使原告應對被害人負國家損害賠償責任時，則原告對被告有求償權，亦即僅 在被告具有可歸責事由導致原告須負國家賠償責任之情形下，始賦予原告對被告 有求償權，並非以該約款減輕或免除原告之責任，例如原告僅就故意或重大過失 之行為負責，亦非加重被告之責任，例如排除民法第二百二十條第一項之原則規 定，約定被告就事變或不可抗力事由亦應負責，是被告謂兩造間所訂立該工程合 約第二十一條之約定具備民法第二百四十七條之一第、二款規定之情形，應為無 效一節，其法律上之見解容有誤會，殊無可取。九、復按「第三條第二項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行 使而消滅」，國家賠償法第八條第二項亦定有明文，準此以觀，於賠償義務機關 對於被害人支付損害賠償金額或為其他免責行為以前（如抵銷、代物清償或其他 回復原狀等行為）以前，求償權尚不存在，必須對被害人支付賠償金額或為其他 免責行為，始可行使求償權，且賠償義務機關得行使求償權之期限，係自其實際
上對被害人支付賠償金之日起算之二年期間，此乃因賠償義務機關之求償權係於 實際支付賠償金額後始得發生。經查，原告既於九十二年二月十三日始依上開國 賠訴訟確定判決支付被害人呂芳忠之母呂曾玉英一百四十二萬九千零四十三元， 則其於九十二年八月二十日具狀提起本件訴訟，向被告行使求償權，揆之上開說 明，顯然尚未逾法定之二年時效期間。又原告於本件訴訟對被告所行使之權利既 係前述之求償權，而非代位行使訴外人呂曾玉英對被告之侵權行為損害賠償請求 權，亦非行使民法第五百十四條所定定作人因工作物之瑕疵，而對承攬人得行使 之損害賠償請求權，則該等損害賠償請求權是否已分別如被告所稱前者早於八十 六年九月十日即已罹於二年時效期間，後者則因系爭工程已於八十七年七月二十 八日驗收，故最遲於八十八年七月二十八日即已罹於一年時效期間而消滅，顯然 均與原告無涉，是被告辯稱該等損害賠償請求權均已罹於時效，伊自得絕給付云 云，即屬無據，要非可採。
十、另被告雖又抗辯原告於上開國賠訴訟，所以受敗訴之判決，係可歸於原告之下列 事由所致：（1）原告固曾主張時效抗辯，但因其不斷的與訴外人呂曾玉英召開 協議，使時效因而未完成；（2）訴外人丙○○於刑事案件中曾清償呂曾玉英三 十萬元，原告卻未援引該事項以為抗辯；（3）原告於八十六年九月二十二日與 訴外人呂曾玉英召開協議時，曾自認「賠償義務機關責任分擔百分之六十」等情 ，從未主張係因被害人呂芳忠逆向行駛，衝入對向車道之施工涵洞中而肇事所致 ，是依民法第二百七十四、二百七十六條及二百八十條之規定，原告即應自行負 責，不得再向其他連帶債務人行使求償權云云。惟查：（1）原告於前開國賠訴 訟中，確已主張訴外人呂曾玉英之子呂芳忠於八十四年九月十日發生車禍死亡， 訴外人呂曾玉英竟遲於八十六年十二月十八日始對之起訴請求賠償，已逾二年之 時效期間等情，惟法院認為訴外人呂曾玉英第一次協議請求原告賠償係在八十六 年八月十四日，最後一次協議則係於同年十一月二十八日，則訴外人呂玉英顯非 僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴以使時效中斷，故依民法第一 百三十條規定之意旨，判決認定原告之時效抗辯並不可採（詳苗栗地院八十六年 度國字第三號民事判決第十、十一頁），足見原告就該時效之抗辯為法院所不採 一節，並無何可歸責情事。（2）復查，訴外人丙○○為被告派駐系爭工程工地 之現場負責人，其因本件意外事故，固經刑事法院判處業務過失致人於死罪刑確 定，業經本院調取臺灣高等法院八十九年度交上更（一）字第二○號刑事卷宗查 閱無誤，然丙○○縱使就該意外事故之發生確有過失，致被害人呂芳忠之母呂曾 玉英可依民法第一百八十八條第一項前段之規定，請求丙○○與被告連帶負損害 賠償責任，亦得依國家賠償法第三條第一項之規定，請求原告賠償，且丙○○亦 確曾於八十七年三月五日刑事案件審理時，交付苗栗縣公館鄉農會簽發面額為三 十萬元、票號ＬＨ0000000號、付款人係合作金庫苗栗支庫之支票一紙予 訴外人呂曾玉英收受（詳臺灣高等法院八十六年度交上訴字第一○一號刑事卷第 一六○頁），致原告與被告於該清償三十萬元之範圍內亦均同免責任，惟因原告 並非該刑事案件之當事人，故原告是否知悉上開清償事實，已有可疑，且縱使原 告之工務員即負責系爭工程監工職務之訴外人葉祖淼亦因被訴業務過失致人於死 而共同為該刑事案件之被告，而得於刑事案件審理時獲悉該清償情事，但因其並
非原告之法定代理人，亦非原告之高層主管，故而自亦無法執此即遽而推論原告 必然知情，卻疏未於國賠訴訟援以為抗辯，因之，原告縱使因此致多支付三十萬 元予訴外人呂曾玉英屬實，亦難認有何過失可言，是原告仍可就其支付予訴外人 呂曾玉英之總額請求被告償還，只不過係被告於償還原告後，再依內部分擔額之 比例向訴外人丙○○求償時，丙○○可否再據以向訴外人呂曾玉英請求返還該三 十萬元之另一問題而已。（三）再查，原告於八十六年九月二十三日與訴外人呂 曾玉英就國家賠償事件所為之協議中，固曾表示「依過失相抵原則，死者責任分 擔百分之四十，賠償義務機關責任分擔百分之六十」等情，有該次協議紀錄附苗 栗地院八十六年度國字第三號民事卷可參（詳該卷第七十四頁），惟前開國賠訴 訟確定判決所以認定原告應負擔百之六十之過失責任，而被害人則應負擔百分之 四十之過失責任，係詳為審酌本件意外事故發生時，雙方過失責任之輕重，並非 依據原告所陳上情即驟下判斷，此觀之卷附台中高分院八十七年度上國字第十號 判決理由欄第七、八、十三及十四頁之記載即明，是被告所指，尚與事實不符， 況被告抗辯本件意外事故全因被害人呂芳忠逆向行駛，衝入對向車道之施工涵洞 中而肇事所致，伊並無過失一節，為本院所不採，已如前述，故被告謂原告於國 賠訴訟中，並未以上開事由為抗辯，係可歸於原告致受敗訴判決，應自負其責， 不得向被告行使求償權云云，尚無所據，均無可採。再者，原告縱如被告所稱並 未於國賠訴訟中，依國家賠償法施行細則第四十一條之一規定，告知被告參加訴 訟，然此只不過係被告不受該國賠確定判決效力之拘束，得於日後之他訴訟，主 張該國賠訴訟之裁定不當，亦即並無發生參加效力之問題（民事訴訟法第六十三 條、第六十七條參照），乃被告竟執此據而抗辯原告就本件求償權之行使，具有 重大過失，其求償權已經消滅云云，顯無足採。十一、又被告雖另辯稱：原告之受僱人葉祖淼已被刑事法院認定構成業務上過失致人 於死，而原告又自認施工單位應負百分之六十之責任，足見原告在本件工程合 約之履行上顯然亦具有歸責事由，而與有過失；且原告依民法第一百八十八條 第三項規定，本得向其受僱人葉祖淼求償，乃其竟怠於行使，自有過失，故原 告應全額負擔損害賠償責任云云。惟查，訴外人即原告派在系爭工程施工現場 之監工葉祖淼固經刑事法院認定就本件意外事故亦應負業務過失致死罪責，有 上開刑事卷可稽，然即使如此而可認訴外人丙○○、葉祖淼有共同侵權行為情 事，致被害人呂芳忠之母呂曾玉英可依民法第一百八十五條第一項規定，請求 其二人連帶負損害賠償責任，亦可依國家賠償法第三條第一項之規定，向原告 請求賠償，或另民法第一百八十八條第一項前段之規定，請求丙○○與被告連 帶負損害賠償責任。然姑不論訴外人葉祖淼為公務員，參酌國家賠償法第二條 第三項規定：「．．．公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償 權」之意旨，原告以訴外人葉祖淼為行使求償權之對象，應以葉祖淼有故意或 重大過失為限，縱認葉祖淼確確有重大過失情事，原告得向其行使求償權無誤 ，但因被告亦為原告得行使求償權之對象，已如上述，是原告於依前開確定判 決支付賠償金額後，選擇先向被告行使求償權，於法自無何不可，是被告抗辯 原告怠於向訴外人葉祖淼行使求償權，係有過失，自應全額負擔損害賠償責任 ，尚屬無據。又原告之職員葉祖淼就本件意外事故之發生縱或確有過失，致使
原告與被告對被害人所負之損害賠償責任，具有不真正連帶債務關係，然因兩 造於工程合約第二十一條已約定如因被告設置缺失，施工不良，管理不善或有 其他可歸責之事由，致原告應負國家損害賠償責任時，原告對被告有全部求償 權，有如上述，如此足認兩造間就雙方間之內部責任問題，已約明由被告負最 後終局之賠償責任，原告並無應負分擔額之問題，從而，被告抗辯原告既自認 施工單位應負百分之六十之責任，可見原告在本件工程合約之履行上顯然亦具 有歸責事由，與有過失，應負大部分之責任云云，亦無足採。十二、綜上所述，原告主張其已依前開國賠確定判決，於九十二年二月十三日連同法 定遲延利息在內已給付被害人呂芳忠之母呂曾玉英合計一百四十二萬九千零四 十三元等情，既可採信，被告所辯原告不得行使本件求償權等上開情由，均不 足採，則原告依兩造間所訂立之工程合約及國家賠償法第三條第二項之規定， 請求被告償還上開金額，洵屬正當。至原告固另主張被告亦應賠償其因該國賠 訴訟所負擔支付之訴訟費用額合計二萬二千四百三十元等情，然因該部分訴訟 費用之支出，並非屬被告前述侵權行為或違反契約之債務不履行行為所生之損 害必要費用，蓋原告如於訴外人呂曾玉英對之提起國家賠償請求時即核實給付 應予之金額，即不致產生該國賠訴訟，更無須支出訴訟費用，是原告請求被告 償還該部分之訴訟費用金額，於法尚屬無據，不應准許。從而，原告請求被告 給付一百四十二萬九千零四十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月二 十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許 。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不逐 一論述。
十四、兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，就本判決原告勝訴部 分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲 請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。十五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八 十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二 項、第三項、第三百九十三條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日 臺灣臺中地方法院民事第二庭
~B法 官 吳美蒼
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日~B法院書記官 黃舜民
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