臺灣臺中地方法院刑事判決 九十二年度訴字第二七三六號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 張居德律師
被 告 戊○○
選任辯護人 張績寶律師
張繼準律師
常照倫律師
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六七三
八號、第一八九七五號、第二二六０二號），本院判決如左：
主 文
丁○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因伍拾壹包（毛重肆貳點壹公克、淨重貳玖點陸貳公克、包裝重壹壹點伍捌公克）、第二級毒品甲基安非他命壹佰壹拾玖包（毛重貳零叁點柒公克），均沒收銷燬之，扣案之甲基安非他命包裝手套壹條、茶葉罐合計拾貳個、夾鍊袋壹大包、殘渣袋壹大包、海洛因包裝紙壹張，均沒收之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包（毛重壹仟壹佰公克）沒收銷燬之，扣案之車牌號碼Ｌ七－二五七九號自用小客車壹部、未扣案之門號0000000000號行動電話壹支，均沒收之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案第一級毒品海洛因伍拾壹包（毛重肆貳點壹公克、淨重貳玖點陸貳公克、包裝重壹壹點伍捌公克）、第二級毒品甲基安非他命壹佰壹拾玖包（毛重貳零叁點柒公克）、第二級毒品甲基安非他命壹大包（毛重壹仟壹佰公克），均沒收銷燬之，扣案之安非他命包裝手套壹條、茶葉罐合計拾貳個、夾鍊袋壹大包、殘渣袋壹大包、海洛因包裝紙壹張、車牌號碼Ｌ七－二五七九號自用小客車壹部、未扣案之門號0000000000號行動電話壹支，均沒收之。戊○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包（毛重壹仟壹佰公克）沒收消燬之，扣案之車牌號碼Ｌ七－二五七九號自用小客車壹部、未扣案之門號0000000000號行動電話壹支，均沒收之。 事 實
一、丁○○綽號「大塊董」，其於民國七十七年間，曾因違反懲治盜匪條例案件，經 法院判處有期徒刑六年三月，於八十三年二月十二日因假釋期滿視為執行完畢， 素行不佳，竟猶不知悔悟警省，因其真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿國」之成 年友人積欠丁○○債款新台幣（下同）一百萬元無力清償，乃擬以毒品若干提供 予丁○○供作債務之擔保，待日後清償債款後再將毒品取回。丁○○明知海洛因 、甲基安非他命分別為政府公告列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得非 法持有，竟仍應允收受之。該綽號「阿國」之成年男子即於九十二年年初某日， 在臺中縣大肚鄉○○路○段五七五巷八號丁○○住處，交付第一級毒品海洛因五 十一包（毛重四二‧一公克、淨重二九‧六二公克、包裝重一一‧五八公克）及 第二級毒品甲基安非他命一百十九包（毛重二０三‧七公克）予丁○○，丁○○ 於收受後，即未經許可非法持有前開毒品，並將之各藏置於其前開住處外面之草 叢中。
二、俟九十二年八月間，前開綽號「阿國」之成年男子因始終無法清償積欠丁○○之 債務，乃復提議以第二級毒品甲基安非他命抵償，丁○○因一時需款孔急，且於 朋友聚會閒聊時得知其另名友人己○○有施用及販賣安非他命之情事（己○○施 用毒品部分，已經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官送由臺灣雲林戒治所執行強制 戒治中，另販賣毒品部分，則由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以臺灣彰化地方 法院檢察署九十二年度偵字第九三四八號、第九七五二號及九十三年度偵字弟一 七三號偵查中），其若收受「阿國」所提供之甲基安非他命抵債，猶能將之轉售 予己○○營利，故丁○○雖明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二 項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣圖利，仍堅於九十二年八月二十三日， 在其前開臺中縣大肚鄉○○路住處，由該綽號「阿國」之人提供甲基安非他命一 大包（毛重一千一百公克）抵債而販入。丁○○於收受後，隨即將該甲基安非他 命一包（毛重一千一百公克）藏置於其所有，車牌號碼Ｌ七－二五七九號自用小 客車駕駛座之座位下方，並積極聯繫部署販售安非他命之相關事宜。嗣至九十二 年八月二十五日十八時十六分二十秒，丁○○即在上址住處以其所持有門號00 00000000號之行動電話（未扣案）撥打門號0000000000號行 動電話，向持機人己○○兜售安非他命，適己○○及其妻庚○○因前開毒品案件 於臺灣南投地方法院檢察署接受偵訊，上開門號0000000000號行動電 話經員警扣押後仍保持開機狀態，並交予庚○○保管，庚○○接得丁○○所撥打 之電話後，乃向訊問之偵查人員說明境況，且表明願配合調查。嗣庚○○即在丁 ○○於同日十八時十六分二十秒起至二十時四十二分十三秒止再次撥打電話時， 向丁○○佯稱可代找買主，並約定以每公斤甲基安非他命價格四十三萬元買受， 交易地點則為彰化縣永靖鄉○○路○段四七號庚○○住處，並約定先交付樣品試 貨。丁○○與庚○○約妥後，即自前開置於座車駕駛座座位下之甲基安非他命一 大包中，挖取部分另以黑色之大衛度夫香菸盒包裝供作樣品，丟置於住處前方巷 道，並命其司機戊○○前來住處，且將不詳門號行動電話交予戊○○，令戊○○ 將前開裝有甲基安非他命樣品之黑色香菸盒拾起，先行送至彰化縣永靖鄉永興國 小附近之庚○○住處，並囑其到達永興國小前連按二次行動電話ＯＫ鍵即可與庚 ○○聯繫。戊○○預見丁○○將與他人為毒品交易，雖亦明知甲基安非他命係屬 毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣圖利，竟 仍與丁○○共同基於販賣毒品以圖利之犯意聯絡，依指示將上開黑色香菸盒攜往 庚○○住處交予庚○○。俟戊○○返抵丁○○住處後，丁○○認庚○○應已試貨 完畢，即命戊○○駕駛前開藏置毒品安非他命之自用小客車，載其赴庚○○住處 。二人於抵達庚○○住處後，戊○○乃駕駛該自小客車至庚○○住處前方附近等 候，丁○○則進入庚○○住處與庚○○交涉，因交涉未果，丁○○電召戊○○駕 原車駛離上址返家。嗣於同日二十二時十五分許，行經彰化縣永靖鄉○○路一二 二號附近時，為臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三 總隊第一大隊、調查局臺中市調查站、豐原憲兵隊、南投縣刑警隊當場查獲，戊 ○○自知法網難逃，乃自行自駕駛座座位下方取出前開甲基安非他命一大包（毛 重一千一百公克）交予員警，連同其所駕為丁○○所有之車牌號碼Ｌ七－二五七 九號自用小客車一部均為警查扣，員警旋並取得丁○○之同意，搜索其前開住處
，而另於丁○○住處附近之草叢中搜得綽號「阿國」之男子於九十二年初交付之 第一級毒品海洛因五十一包（毛重四二‧一公克）與第二級毒品甲基安非他命一 百十九包（毛重二０三‧七公克），並扣得丁○○所有用以裝置其所持前開毒品 之甲基安非他命包裝手套一條、茶葉罐合計十二個、夾鍊袋一大包、殘渣袋一大 包及海洛因包裝紙一張。
三、案經法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調站）移請臺灣臺中地方法院檢察 署（下稱臺中地檢署）檢察官暨內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺 灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢 察長令轉臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
壹、被告丁○○非法持有海洛因及甲基安非他命部分：訊據被告丁○○對於右揭事 實一所示持有海洛因五十一包及甲基安非他命一百十九包之犯罪事實均坦承不 諱，且扣案之白粉五十一包（毛重四二‧一公克、淨重二九‧六二公克、包裝 重一一‧五八公克）及一百十九包，經送鑑定結果，確實分別含有海洛因及甲 基安非他命成分，亦有法務部調查局九十二年十月二十四日調科壹字第一二０ ０一三二三二號鑑定通知書及九十二年十月八日調科壹字第０九二六二六一三 八四０號檢驗通知書在卷可稽（見臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第一四八 頁，偵字第二二六０二號卷第三七頁），足見被告丁○○此部分自白確與事實 相符，被告丁○○非法持有海洛因及甲基安非他命之犯行均堪以認定。 貳、被告丁○○及戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人 即查獲本件之內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑事組員警許克強、 吳萬福及臺中市調站調查員洪宗耀於偵查時之證述（見偵字第一六七三八號 卷第五四頁至第五五頁反面、第一０七頁至第一０九頁反面），乃屬被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，雖分別經證人合法具結（見偵字 第一六七三八號卷第五三之一頁、第一一一頁、第一一二頁），但是否具有 證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項判斷之。就此，本 院審酌：依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項立法理由前段「檢察官職 司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造 言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查 中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未 予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義 之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙」所示之立法意旨，可知 被告之對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為判斷是否有
該條所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標準之一，故查本件檢察官傳訊 證人許克強等三人作證時，被告或其選任辯護人並未到庭而無機會對之為對 質詰問，則揆諸前述說明，即產生顯有不可信之情況，從而證人許克強等三 人於偵查時之證述，原則上亦不具證據能力。惟證人許克強、吳萬福及洪宗 耀於偵查時之證述，業經被告選任辯護人於本院準備程序對其證據能力表示 沒有意見（見本院卷第七二頁），依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五之 規定，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為並無不可信之情況而屬適當 ，應有證據能力。
二、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本 件被告之選任辯護人於本院準備程序時，雖否認證人庚○○及己○○於警詢 時所為陳述之證據能力，然因證人庚○○及己○○於本院審理時所為之陳述 ，與其警詢時所為之陳述不符，而該二名證人於警詢時所為之陳述，因該時 距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人 所生之利害關係，應與事實較為相合。況證人庚○○與己○○於警詢所為之 證詞，經核亦與前開證人許克強、吳萬福及洪宗耀於偵查中所述相符（詳後 述）而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為本案 之證據。
三、再按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常 使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基 本權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公 判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一 為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行 為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手 實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者 ，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件 行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯 罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪 科刑之依據（最高法院九十年度台上字第六０六號、九十年度台上字第二九 七二號、九十年度台上字第四二三七號、九十年度台上字第四０三八號、八 十九年度台上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照）。 本件係被告丁○○自始即有販賣毒品甲基安非他命之犯意而主動以電話欲與 證人己○○聯繫交易，檢警係為取得證據，方授意證人庚○○向被告丁○○ 佯稱欲予購買，待被告丁○○攜帶毒品前來，著手於販賣行為時，加以逮捕 （詳後述），要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥 然有別，是關此部分證人庚○○等人之證詞並無證據能力上之疑義，均先予 敘明。
四、訊據被告丁○○、戊○○均承認於右揭時地為警逮捕，並分別於當場及被告 丁○○住處由警扣得甲基安非他命、夾鍊袋及行動電話等物之事實，然咸矢
口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，被告丁○○辯稱：扣案之甲基安非他 命確係伊於上開時地，分二次自「阿國」之友人處收受，用以抵債。伊收受 上開毒品後，有以一部分供己施用，但「阿國」有稱待償債後欲將毒品取回 ，故伊不可能將毒品出售予他人。伊自九十二年八月二十三日第二次收受甲 基安非他命一大包後後，即將之置於Ｌ七－二五七九號自小客車上，因忘記 取下，故於車上遭員警查扣。案發當日，伊係為向己○○借款，無法聯絡己 ○○，才叫被告戊○○前往己○○住處看己○○在不在家，並自車上之甲基 安非他命包裝中挖取一小部分請被告戊○○帶去讓己○○試試看是不是真的 ，純度如何。被告戊○○到後並未遇到己○○，但其妻庚○○在家。伊在家 等了一會兒，己○○之電話還是打不通，所以伊就與戊○○一起再跑一趟己 ○○家，仍只有遇到庚○○，未遇見己○○，回程時就被查獲云云；被告戊 ○○則辯稱：伊係受僱於被告丁○○擔任座車司機，案發當日，伊確有依被 告丁○○指示要到己○○家借二十萬元，惟亦同時經被告丁○○指示，拾起 丟置於被告丁○○住處巷道外之黑色香菸盒，攜往永興國小對面裝鐵柵欄門 之住宅，並以被告丁○○指示之行動電話撥打方式與己○○之妻庚○○聯絡 。伊到達己○○住處後，就將前開黑色香菸盒丟在該住宅鐵柵欄門內側。嗣 因庚○○表示己○○不在，伊便折返被告丁○○住處。Ｌ七－二五七九號自 小客車係被告丁○○所有，伊並不知車上載有甲基安非他命。本件始末伊均 不知情，更無販賣毒品之情事云云。經查：
（一）證人己○○於彰化縣永靖鄉○○路○段四七號之住處，於九十二年八月二 十四日二十二時許，為臺中市調站調查員依法執行搜索，並查扣毒品安非 他命及海洛因，證人己○○隨即遭逮捕訊問後，續於翌日移送南投地檢署 複訊，證人庚○○則陪同證人己○○至臺中市調站及南投地檢署，並亦接 受偵訊。其間，被告丁○○乃撥打證人己○○之行動電話欲與證人己○○ 聯繫販售毒品之事宜，恰由保管證人己○○行動電話之證人庚○○所接聽 ，並轉告知當時為訊問之臺中市調站調查員。嗣乃依偵辦證人己○○毒品 案之檢察官指示，請證人庚○○協助偵辦，佯稱欲向被告丁○○購買毒品 而誘出被告丁○○持其所有，方於九十二年八月二十三日自其綽號「阿國 」之友人處所取得之甲基安非他命一大包前往證人庚○○住處交易等情， 業據證人庚○○分別於警詢及偵查中陳稱：九十二年八月二十五日伊因伊 先生己○○被查獲毒品之事，前往南投地檢署說明案情，當時伊先生楊明 福的行動電話原本遭扣案，嗣則交予伊並要伊繼續行動電話之開機狀態。 未幾，就有電話打進來要找己○○，伊當時說：「他不在」，對方隨即掛 掉。而旁邊訊問之的調查員有問伊，伊知道打電話來的人就是綽號「大胖 董」之被告丁○○，因為伊時常聽己○○念到「大胖董」的名字。伊當時 有答應員警將被告丁○○約出來，故嗣後被告丁○○再打電話過來時，告 訴伊急用現金，並說有糖可以賣，本來是要找己○○接洽的，伊就跟被告 丁○○說草屯那邊有人要買東西，被告丁○○就說會請人帶樣本過來給伊 看，本來一開始與被告丁○○約在草屯，但被告丁○○不願意，後來才約 到伊彰化住處」等語甚詳（見臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第九七頁
反面至第九八頁反面、第一四四頁至第一四五頁），核與證人即查獲本件 之員警許克強於偵查中所證：伊查獲證人己○○之毒品案時，證人庚○○ 有跟到南投地檢署，因伊向檢察官報告己○○身上還有海洛因沒有搜到， 伊等認為庚○○應該知道己○○藏在哪裡，希望能開導己○○。後來依就 請庚○○到地檢署三樓會議室開導，開導中有電話打過來，庚○○用手式 表示電話是被告丁○○打來的，庚○○電話談完後，就跟訊問人員說最近 被告丁○○一直打電話給己○○，說有好幾包甲基安非他命，想要脫手給 己○○問要不要賣，所以這通電話是要代被告丁○○通知己○○要出貨給 己○○。伊就將案情報告檢察官，請檢察官指示，檢察官說這是被告曾建 銘主動開口要賣人家的，偵查人員沒有用釣魚方式，所以可以請被告曾建 銘把貨送出來，後來叫庚○○回電請被告丁○○送到草屯來，但被告曾建 銘不要，後來問庚○○家裡好不好，被告丁○○說好，所以伊等就集結人 力，前往查緝等語（見臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第五四頁反面至 第五五頁）；證人即查獲本件之調查員洪宗耀於偵查中證述：臺中市調站 於九十二年八月二十四日偵查證人己○○有海洛因、安非他命，而證人潘 素鐘係以關係人之身分，於該案中，伊等有查扣己○○之0000000 000號電話。在與庚○○交談溝通期間，於九十二年八月二十五日十八 時十六分二十秒時有一通0000000000號電話打來，那時庚○○ 正在南投地檢署與王檢察官談話，伊持該手機問庚○○是何人發話，潘素 鐘看後便說是綽號「大胖董」之被告丁○○打進來的，問檢察官如何處理 ，檢察官就說「回打看看被告丁○○有何事」，於是庚○○當場回電給被 告丁○○，伊當時只聽到庚○○說「己○○不在，去南部看父母」，潘素 鐘掛電話後，回報檢察官說被告丁○○有東西要賣給己○○，說是有「糖 仔」要賣，後來庚○○與被告丁○○有多通電話聯絡，被告丁○○說有四 、五顆糖仔要賣，而庚○○有說只要半顆，說會集資再來買一顆，聯絡之 後，地點在庚○○家（永靖永興路），而被告丁○○有乘白色賓士前往潘 素鐘家，由被告戊○○開車的，但後來因被告丁○○要看現金，潘稱尚未 集資成，沒有錢，所以交易沒有成功，而伊等就在被告丁○○、戊○○駕 車離開庚○○家不久後，臨檢查獲本案等語（見臺中地檢署偵字第一六七 三八號卷第一０七頁反面至第一０八頁反面）；證人亦查獲本件之員警吳 萬福於偵查中證陳：九十二年八月二十四日當天查獲證人己○○毒品案件 有查扣行動電話一支，而八月二十五日下午六、七點時，有人打電話到該 支手機，當時手機是在調查員洪宗耀處，於是將手機拿進來給庚○○看， 問是何人打來的，當時伊也有在現場看到，庚○○看後，就說是綽號「大 胖董」之被告丁○○打來的，當時檢察官有說「打電話過去看看」，經潘 素鐘打電話過去給被告丁○○後，稱被告丁○○有四、五顆糖仔要出，因 為急用錢，可以便宜賣給己○○等情，於是檢察官指示偵辦，由庚○○以 電話繼續與被告丁○○約定交易之時間、地點及數量，最後地點約在潘素 鐘家，庚○○要買半顆糖，而會幫其轉手一顆，約定好後，由庚○○與證 人許克強先行回到永靖永興路住處，伊是隨後前往，之後等被告丁○○離
開該地後，伊等才採取行動等語（見臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第 一０九頁及其反面），渠等證述本件查獲情節衡之均大致相符，足堪認定 被告丁○○確有以電話主動聯繫證人己○○欲販售毒品甲基安非他命。被 告丁○○固否認曾與證人庚○○聯繫欲交易毒品，且000000000 0號之行動電話亦非其所使用，惟依臺灣大哥大股份有限公司函覆之00 00000000號通聯紀錄，自九十二年八月二十五日十八時十六分起 ，確有多通撥打至證人己○○所使用之0000000000號行動電話 之紀錄，且其發話之基地台位址恰均為被告丁○○住處附近之臺中縣大肚 鄉○○路○段五六七號四樓樓頂（見偵字第一六七三八號卷第一二八頁） ，足見被告丁○○前開辯詞顯屬避就之詞，不足採信。另證人庚○○嗣雖 於本院審理時翻異前詞，改稱其於案發當日並未接獲被告丁○○之來電， 其偵查中之證詞均係偵辦證人己○○毒品案件之檢察官命其所言云云，惟 證人庚○○亦不否認案發當日確有接獲電話欲找己○○，且當天晚間，被 告戊○○有拿一黑色紙盒至永興路家中交予伊（見本院卷第一七五頁）， 證人庚○○於本院就被告丁○○涉及此案部分所為避重之詞，應係考量證 人己○○毒品案之利害關係，欲將證人己○○及被告丁○○間毒品之供給 關係切斷，而圖脫免證人己○○於另案之販毒刑責，自與事實不相符合。 況證人庚○○於警詢所為之證詞，經核亦與前開證人許克強、吳萬福及洪 宗耀於偵查中所述相符而具有較可信之特別情況，已如前述，且為證明犯 罪事實存否所必要，自得逕採為被告丁○○不利認定之憑據。 （二）被告丁○○另辯稱：伊固有於警十二年八月二十三日，自綽號「阿國」之 友人處收取毒品甲基安非他命一大包，然並無欲行轉賣圖利之意思，乃純 係作債務之擔保，嗣「阿國」還清債務後，即會將之返還予「阿國」云云 ；惟查，被告丁○○已自承其於查獲時點之四、五月前即已戒除施用毒品 之惡習等語（見臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第五０之一頁），且其 於查獲後，經員警採集其尿液送驗結果，亦均無毒品之陽性反應，有臺中 縣衛生局尿液煙毒檢驗報告書一紙在卷可憑（見南投地檢署偵字第三二八 八號卷第四九頁），被告丁○○既未施用毒品，何以收取重達一千一百公 克之甲基安非他命一大包藏放，其動機已堪屬可疑。再被告丁○○另坦言 確有挖取此一大包之甲基安非他命部分，命被告戊○○持往證人己○○住 處，欲請證人己○○鑑定真假等語不諱（見本院卷第一一四頁、第二六三 頁），姑且不論被告丁○○若非欲行販售毒品予證人己○○，否則何以需 商請不具鑑定專業知識之證人己○○「試貨」，況若被告丁○○收取前開 毒品僅為單純供擔保之用，俟「阿國」還清債務後，即會將其取回，則其 又何需如其辯詞所言，費心鑑識毒品之真假，足認被告丁○○此部分辯詞 ，亦無足採。被告丁○○既坦陳於九十二年八月二十三日始收受此部分甲 基安非他命一大包（毛重一千一百公克），其緊密於翌二日之八月二十五 日即與證人己○○聯繫販售事宜，亦可見被告丁○○於收受此部分甲基安 非他命以抵債之時，即係出於營利售賣意圖而販入，其販賣甲基安非他命 之犯行，洵堪認定。
（三）另被告戊○○固以前揭情詞置辯，且稱：伊承被告丁○○之名至證人潘素 鐘住處係欲詢問借款事宜云云，惟查，被告戊○○於查獲當日經移送臺中 市調站及南投地檢署之偵訊筆錄均只供陳依被告丁○○之命送黑色紙包至 證人庚○○住處一事，始終未曾提及被告丁○○欲向證人庚○○之夫楊明 福借款之事宜（見臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第一八頁至第二二頁 、第四九頁反面至第五０頁反面），嗣因管轄問題，於九十二年八月二十 七日與被告丁○○共同被移送至臺中地檢署訊問之時，始提及第一次前往 證人庚○○住處係為借款云云（見臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第六 九頁），是其此部分辯詞顯係於拘禁及移送臺中地檢署之途中，與被告曾 建銘勾串所為之飾詞，並無可採。被告戊○○雖引證人即其妻乙○○於本 院審理時之證詞，欲證其確實並不知情被告丁○○所命其交付之黑色紙包 裡裝有何物，且其前往證人庚○○住處確係為借款之事，然姑不論被告黃 竣聰與證人乙○○份屬夫妻至親，證人乙○○所為證言難免有偏頗被告黃 竣聰之虞，且證人乙○○經檢察官詰問以：「你先生在交付這包東西（按 ：即前開黑色香菸盒時，有沒有跟那個女的對談？」時，其亦答覆：「沒 有」（見本院卷第一六四頁），是以證人乙○○此部分證詞，亦無從佐證 被告戊○○所言借款之事為真。再被告丁○○已於本院供稱檢察官於起訴 書所稱之黑色紙包，實即黑色大衛度夫牌之香菸盒（見本院卷第一一五頁 ），而依證人乙○○所證，被告戊○○本身即有抽煙之習慣，且有抽過大 衛度夫品牌之香菸（見本院卷第一六八頁至第一六九頁），被告戊○○自 知情該黑色紙包即為香菸盒。被告丁○○既如此大費周章，專程命被告黃 竣聰將之送往證人庚○○住處，則衡情被告戊○○焉能始終均未懷疑香菸 盒內另裝有他物，而僅以為其係單純將香菸盒一包專程至臺中縣大肚鄉被 告丁○○住處送往彰化縣永靖鄉證人庚○○住處？是被告戊○○辯稱其並 不知黑色香菸盒內另裝有甲基安非他命一節，亦無可取。另被告戊○○並 不否認員警查獲本件之時，係伊將系爭甲基安非他命一大包自座位下拾起 交予查緝之員警，此節亦經員警許克強於偵查中證述屬實（見臺中地檢署 偵字第一六七三八號卷第五五頁），被告於本院忽稱：因伊有踢到駕駛座 座位下有一包東西，拿出來打開才知道裡面裝有毒品云云（見本院卷第七 五頁），旋又改稱係經被告丁○○告知駕駛座座位下有一包東西，其將之 取出交予員警時並不知道裡面藏有毒品（見本院卷第一一五頁至第一一六 頁本院於準備程序整理之被告不爭執事項），其前後既見歧異，被告黃竣 聰所辯伊未知本件之詳情始末，亦無可憑。被告戊○○既承被告丁○○之 命，將裝有甲基安非他命樣品之黑色香菸盒交予證人庚○○，嗣並知情被 告丁○○攜同系爭甲基安非他命一大包置於駕駛座座位下前往證人庚○○ 住處係欲為毒品之交易，仍執意陪同前往，其應至被告丁○○命其將裝有 甲基安非他命之黑色香菸盒攜往證人庚○○住處之時與被告丁○○有販賣 毒品甲基安非他命之犯意聯絡甚明。
（四）又右開事實欄二所示在被告丁○○車內所扣得白粉一大包（毛重一千一百 公克），經送鑑定結果，認為含有甲基安非他命成分，有前開法務部調查
局九十二年十月八日調科壹字第０九二六二六一三八四０號檢驗通知書附 卷可參（見臺中地檢署偵字第二二六０二號卷第三七頁）。本件被告曾建 銘係全盤否認此部分犯行，故無從依其供述得知其究係欲販賣安非他命或 甲基安非他命予己○○，然依扣案毒品種類觀之，被告丁○○所持有者， 乃甲基安非他命，準此，堪認扣案之所謂「安非他命」，實際上均為「甲 基安非他命」，應附敘明。
（五）綜上所述，被告丁○○、戊○○所辯均為事後飾卸之詞，不足採信。本件 事證至臻明確，被告二人犯行均堪以認定。
乙、論罪科刑之闡述：
壹、按海洛因、甲基安非他命分別為政府公告列管之第一級、第二級毒品，不得非 法持有，被告丁○○於九十二年年初某日，在臺中縣大肚鄉○○路○段五七五 巷八號住處，收受綽號「阿國」之友人交付之第一級毒品海洛因五十一包（毛 重四二‧一公克、淨重二九‧六二公克、包裝重一一‧五八公克）及第二級毒 品安非他命一百十九包（毛重二０三‧七公克）後，即未經許可而持有之，其 此部分所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及第二 項之持有第二級毒品罪。被告丁○○以同一擔保抵償之目的，同時持有第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而觸犯二罪名，為想像競合犯，應從重 以持有第一級毒品罪處斷。另公訴人雖認被告丁○○此部分所為係分別構成同 條例第四條第一項之販賣第一級毒品及第二項之販賣第二級毒品罪（販賣第二 級毒品部分另與事實欄二所述犯行構成連續販賣第二級毒品罪）；惟查： 一、本件檢察官於起訴書及本院準備程序中並未舉出任何具體事證以為被告丁○ ○販賣海洛因之論據，公訴檢察官雖於本院審理期日援引證人丙○○之證詞 以為被告丁○○販賣海洛因之依據，而證人丙○○警詢時亦證陳：伊均向一 名年約四十歲，姓名不詳，綽號「阿坤」之男子購買毒品。伊只知「阿坤」 係在臺中縣大肚鄉○○路上一間「武玄宮」設壇，「阿坤」通常將毒品藏放 在「武玄宮」巷底的住處，然後在「武玄宮」內與伊交易毒品，期間交易次 數太多，我已不記得。伊均以新台幣八千元及四、五千元之代價，向「阿坤 」購得約半錢海洛因毒品及一錢安非他命毒品。伊並不記得「阿坤」之聯絡 電話，伊通常會直接到「武玄宮」找「阿坤」交易毒品等語（見南投地檢署 偵字第三二八八號卷第五二頁），以此供證似陳明其係向擔任「武玄宮」住 持之被告丁○○購買毒品；然姑且不論被告以外之人於審判外之言詞陳述之 證據能力問題，證人丙○○已另於本院審理時證稱：伊施用之毒品確實是向 一個綽號叫「阿坤」的人買的。「阿坤」是開計程車的，伊有一次因搭乘計 程車認識「阿坤」，「阿坤」就告訴伊如有需要毒品可以幫忙調。通常「阿 坤」都是到「武玄宮」旁邊向人家買以後，再打電話給伊交毒品，伊不知道 「阿坤」是向誰買的。伊所說的「阿坤」並不是被告丁○○等語（見本院卷 第一七０頁至第一七一頁），是證人丙○○從未曾明確指明被告丁○○即係 販售毒品供其施用之人，且其所稱販賣毒品之人綽號係「阿坤」，與被告丁 ○○之綽號「大胖董」亦有不符，本院尚難僅以證人丙○○稱販售毒品之「 阿坤」係於「武玄宮」設壇之模糊且未具體之指證，而遽認被告丁○○確有
販賣海洛因之犯行。另本件經查亦無積極證據足認被告丁○○自始即係基於 販賣營利之目的，而收受此部分之甲基安非他命一百十九包，否則當不至於 九十二年年初即已收受，而歷時八月之久至本件被查獲前，均無積極部署交 易毒品之情事。另證人己○○雖於調查員訊問時曾稱：伊所持有遭查扣之甲 基安非他命係向綽號「大胖董」之被告丁○○購買的，每兩大約以一萬三千 元買得，「大胖董」本名伊不清楚，只知「大胖董」住大肚，開設一間神壇 」云云（見調查局移送卷第五頁），證人庚○○亦稱：證人己○○約於九十 二年八月中旬四十餘萬元之價格向綽號「大胖董」之被告丁○○購買一公斤 之甲基安非他命，調查員於伊家中所查獲之毒品甲基安非他命即是被告丁○ ○賣予己○○之毒品云云（見調查局移送卷第四０頁），似均指稱被告丁○ ○另有販售毒品甲基安非他命之事實，惟證人己○○並未能詳細敘明雙方交 易之確切時間與地點，且證人己○○另於同日調查員訊問時證稱：調查員於 伊住處搜得之安非他命係伊以前所藏放，因藏放太久，忘記取出而遭查獲云 云（見調查局移送卷第四頁），核其前後供證已生齟齬，與證人庚○○關此 部份證述亦有未合。而證人己○○及庚○○嗣於本院審理時均翻異前詞（見 本院卷弟一七四頁、第二四三頁），否認渠等於調查站中所言，本院且查無 其他積極證據可供參佐，足認證人己○○二人於臺中市調站所為前開不利於 被告丁○○之證言具有較可信之特別情況而得採為被告丁○○確有販售此部 分毒品之論據（參刑事訴訟法第一百五十九條之二），是公訴人認被告丁○ ○於九十二年年初係基於營利之意思而收受此部分甲基安非他命，且有販售 之事實而對被告丁○○亦應論以販賣第二級毒品罪，亦有未合。 二、再按刑法上所謂之「行為」，乃指出於意思所主宰支配之人類行止，且此形 諸於客觀可見之行動與靜止（即行為者為實現內部意欲所可能支配之外部身 體動靜），必須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果而言。是以， 刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀 上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人 僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發 動身體舉止，致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結 果，均非屬刑法所稱之行為。則依上開說明，毒品危害防制條例所定之「意 圖販賣而持有」，行為人除了決意將持有之毒品販賣外，尚須客觀上有可見 之「意圖販賣」行為，並有法益之侵害性，始足當之。本件事實欄一所述扣 案之海洛因係呈五十一包，其毛重各有二‧一公克、一‧一公克、０‧四公 克、０‧五公克、０‧六公克、０‧七公克及０‧八公克；扣案之甲基安非 他命係呈一百十九包，其毛重各有０‧五公克、一‧一公克、二‧二公克、 一‧五公克、二一公克、０‧九公克、二‧八公克、二‧０公克、二‧一公 克、一九‧九公克、０‧八公克、一‧二公克（以上均見法務部調查局臺中 市調查站解送人犯報告書，臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第八頁），以 此包裝之內容觀之，與分別包裝成重量相同或重量呈一定比例倍數，以待以 統一價格販賣之「意圖販賣」情形較不相同。復參以扣案海洛因五十一包， 其淨重達二九‧六二公克；甲基安非他命一百十九包，毛重達二０三‧七公
克，數量均屬非少，但亦未高達顯係資以販賣之程度。且行為人持有毒品之 原因要屬多端，尚不能以被告丁○○之尿液經鑑驗後並無施用毒品海洛因及 安非他命之反應（見臺中地檢署偵字第一六七三八號卷第一０二頁），即斷 定被告丁○○持有此部分毒品必有販賣之意圖。本件既查無任何積極佐證足 以證明被告丁○○於收受此部分毒品後，即有販賣毒品海洛因及甲基安非他 命之意圖或準備動作，亦查無何人準備向被告丁○○購買毒品，或查出被告 丁○○已展現出販賣毒品海洛因及甲基安非他命之意思（本件檢察官所舉之 積極證據均係針對被告丁○○於九十二年八月二十三日所收受之甲基安非他 命部分），自難以被告丁○○持有數量非少之毒品，即謂被告丁○○有販賣 毒品之主觀犯意。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有意圖販賣而 持有此部分海洛因及甲基安非他命之犯行，本件就被告丁○○意圖販賣而持 有毒品海洛因及甲基安非他命部分，亦屬不能證明，依本件此部分證據僅能 認定被告丁○○係單純非法持有毒品海洛因及甲基安非他命之犯行。 三、按裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法 第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部 分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之 同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為 不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無 罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所謂變更起 訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害 基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法 條而言，基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用（最高法院八十年度 台上字第二七０三號判決意旨參照）。本件公訴人指稱被告丁○○於九十二 年年初收受此部分毒品而有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯行，尚有未洽，本院依客觀事證只能認定被告丁○○非法持有海洛因 及甲基安非他命犯行，已如前述，惟因販賣與持有毒品罪間，具高低度之吸 收關係，是就起訴販賣部分而以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無 變更起訴法條之問題，應併敘明。
四、查被告丁○○為此部分犯行後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修 正公布，且業自九十三年一月九日起生效施行，經比較前開新舊法規定之結 果，修正後毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定與修正前之規 定雖無不同，惟修正後該條例第十一條第四項尚且增訂：「持有毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」之規定，而行政院 據此業於九十三年一月七日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，並 於九十三年一月九日生效施行，查該標準第二條係明文規定：「轉讓、持有 毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第一級毒品：淨 重五公克以上。第二級毒品：淨重十公克以上。‧‧‧前項所稱淨重，指 除去包裝後之毒品重量。」，而查，本件被告丁○○此部分所持有之第一級 毒品海洛因合計淨重達二九‧六二公克，其所持有之第二級毒品甲基安非他 命一百十九包（毛重二０三‧七公克），其淨重亦超過十公克以上，業見前
述，顯已超過該標準所定之五公克及十公克以上者，而符合該標準所定加重 其刑之規定。惟按，修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第 二項尚且明文規定：「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬 之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理： ‧‧‧審判中之案件，由法院依修正後規定處理之。‧‧‧前項情形，依 修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而本件係 於該條例修正施行（九十三年一月九日）前之九十二年十二月四日繫屬於本 院，綜合前述說明，本件被告丁○○持有第一級毒品及第二級毒品部分，當 以修正前之毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定較有利於被告 丁○○，故應分別適用修正前之毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項 處斷。
貳、另按毒品危害防制條例第四條第一項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必 要，祇要以營利之意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成； 行為人如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品 ，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級 毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖 利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級毒品罪責。又購 買者倘係為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂罪（最高法院九十年度臺上字第一八九八號 、第二０四六號、第七０三０號及九十一年度臺上字第五七二０號判決意旨參 照）。本件被告丁○○既於九十二年八月二十三日自綽號「阿國」之友人處收 受扣案之甲基安非他命一大包時，即以營利售賣意圖而收取抵債，雖嗣後證人 庚○○係為協助辦案而佯稱欲向被告丁○○購買毒品，乃將被告丁○○誘出以 求人贓俱獲，其並無實際購買甲基安非他命之真意，惟依前開說明，被告丁○ ○此次販售行為仍足構成毒品危害防制條例第四條所謂之「販賣行為」。另按 共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，有最高法院七十三年 台上字第一八八六號判例足參，亦即共同之行為決意不一定要在事先即行為前 便已存在，行為當中始先後形成亦可，亦即學說上所謂之承繼共同正犯。本件 雖無具體事證足認被告戊○○在被告丁○○於九十二年八月二十三日收受此部 分毒品之時，即與被告丁○○同有意圖營利販售之犯意聯絡，然被告丁○○遂 行販售甲基安非他命與證人己○○之犯行，被告戊○○既有認識，並進而承被 告丁○○之命，先攜同甲基安非他命之樣品前往證人庚○○住處讓其「試貨」 ，且進而搭載被告丁○○及欲行販售之甲基安非他命再行前往證人庚○○住處 洽談，則被告戊○○有以共同犯罪之意思參與本件犯罪行為之實施，殆無疑義 ，自無礙於共同正犯之成立，亦即被告戊○○仍須對被告丁○○所已實施之犯 行負擔罪責而同認構成毒品危害防制條例第四條所謂之「販賣行為」，是核被 告丁○○、戊○○所為均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒 品罪。公訴人誤以被告戊○○僅屬未遂犯，尚有違誤。被告二人持有此部分第
二級毒品甲基安非他命之犯行在先，進而販賣在後，均屬同一持有行為繼續中 ，僅係更易其持有之目的而已（參照最高法院九十臺上字第五二五號判決）， 為實質上一罪，前者之持有為後者之販賣行為所吸收，不另論罪。被告丁○○ 與戊○○間，就本件此部分犯行俱有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 另本件經查並無積極證據足認被告丁○○於九十二年年初收受之甲基安非他命 亦係基於販賣營利之目的，已如前述，是公訴人認被告丁○○全係基於營利之 意思而連續二次販入甲基安非他命，應論以連續販賣第二級毒品罪，亦有未合 。再被告丁○○及戊○○行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修 正，並自九十三年一月九日起施行生效，已如前述。該條例第四條第二項關於 販賣第二級毒品處罰之規定，於修正前、後之刑度並無不同，而不生新法或舊 法較有利於行為人之問題，本院依刑法第二條第一項前段規定，自應逕行適用 裁判時之法律即新法論處（被告丁○○所犯販賣第二級毒品罪及前開持有第一 級毒品罪之間，屬犯意、行為、罪質互異之數罪，雖分別適用修正後、修正前 之規定，尚無割裂適用之問題）。
叁、被告丁○○前開所犯持有第一級毒品及販賣第二級毒品二罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告丁○○就事實欄一所載關於第二級毒 品部分係犯販賣第二級毒品罪，而與事實欄二所載關於第二級毒品部分有連續 犯之裁判上一罪，且就本件犯行係以一行為，同時販入海洛因及甲基安非他命 ，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，均有誤會。 肆、爰審酌被告丁○○有事實欄所述之前科紀錄，素行不良，其明知海洛因及甲基