臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度小上字第五號
上 訴 人 乙○○
被上 訴人 光復書局企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十八日本院板橋
簡易庭九十一年度板小第一一七六號第一審小額判決提起上訴，本院管轄小額訴訟程
序第二審之合議庭判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸佰捌拾壹元由上訴人負擔。 事實及理由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；依上訴 意旨足認上訴為無理由者，其第二審判決得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四 百三十六條之二十四第二項、四百三十六條之二十九第二款分別定有明文。二、本件上訴人係對小額程序之第一審判決提起上訴，其上訴理由表明原審判決違背 法令之處略以：（一）原判決適用法規不當：原審認定被上訴人除負有交付書籍 主要義務外，其於廣告單上記載：「家庭聯絡體系：每週定期提醒、家庭聯絡單 、電話聯繫、家庭訪問」、「評量系統：遠距測驗、完全學習評量、段考模擬試 卷」之內容為其附隨義務，附隨義務之違反構成不完全給付，依民法第二百二十 七條第一項規定，不完全給付者，債權人得依關於給付延或給付不能之規定行使 權利，被上訴人就違反附隨義務之事實並未爭執，且經原審認定在卷，原審認被 上訴人固屬給付遲延，但其給付義務屬未定期限，是上訴人須先定期履行催告， 否則不能逕行解除契約，惟本件被上訴人已於廣告單上承諾每週定期提醒家長， 所謂每週當為週一至週日，然後次週反覆為之，兩造方能瞭解上訴人子女是否確 實完成作業而達成學習進度，此亦為被上訴人販售網路教學之契約目的，然被上 訴人根本從未按每週約定之期間與上訴人聯絡，以致上訴人不知傳真號碼更改情 事，顯見被上訴人違反「透過網路或傳真，統計前一週學員的學習情況，並列出 該教而未教的遠距測驗紀錄，提醒家長及學員應配合所規劃的進度」之作為義務 ，被上訴人未按約定在次週統計驗紀錄，有到期應給付之義務未給付，是被上訴 人遲延責任不論期間自每週一或週日起計算，其未為提醒顯係到期未為給付，原 審未詳加調查被上訴人究係自何時開始未與上訴人定時提醒，即逕行概括認定被 上訴人附隨義務均屬未定期限之給付義務，進而爰依民法第二百二十九條第二項 規定，其認事用法違誤，適用法則不當；（二）被上訴人構成不完全給付，上訴 人依法有解除契約之權：又被上訴人未為每週定期提醒，雜誌經常未如期送達， 被上訴人未按廣告承諾配合學校段考列出成績比較表，上訴人於原審請求按不完 全給付適用給付遲延之法律效果（民法第二百二十七條第一項）主張解除契約， 請求被上訴人賠償新臺幣（下同）十萬零六百四十元，應屬有據等情。三、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。」，「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時 起負遲延責任。」，民法第二百二十九條第二條前段、第三條定有明文。本件上
訴人無非係以原審判決適用民法第二百二十九條第二項之規定，為其不利之判決 結果，進而指責原審判決適用法規不當為由執為上訴理由，惟細繹原審判決，係 綜合原審訴訟程序中兩造全辯論意旨及所提之證據資料，因而認定兩造間訂購合 約中被上訴人之給付為「無確定期限之給付」之事實，並依據上開認定事實之結 果，認定上訴人雖曾於民國九十一年五月二日曾對被上訴人發存證信函解除兩造 間之訂購合約，並未先行催告被上訴人給付，被上訴人尚未負遲延違約責任，進 而適用民法第二百二十九條第二項之規定，認上訴人上開以存證信函通知被上訴 人解除訂購合約之情事於上開規定不合，上訴人未依約交付分期款額自屬違約， 仍應就其已收取之教材給付價金，而為上訴人不利之判決，即原審既認定兩造訂 購合約中被上訴人之給付係屬「無確定期限之給付」，其進而適用民法第二百二 十九條第二項之法律規定，均難認有何「適用法規不當」之處；上訴人雖復以： 依據兩造訂購合約，被上訴人之給付係屬「有確定期限之給付」，原審竟未加詳 查即逕行概括認定為未定期限之給付義務，認定事實亦有違誤等情為訴求，惟上 訴理由狀並未具體指摘原審認定事實有何不適用法規或適用法規不當之處，亦未 揭示該法規之條項或其內容（若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘 為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容），是亦難認原審 認定事實有何適用法規不當之處；再者，上訴人上開解除訂購合約既非合法，被 上訴人自無構成不完全給付，是上訴人主張應依民法第二百二十七條第一項規定 主張解約後被上訴人應賠償其十萬零六百四十元等情，更已超逸原審「應受判決 事項之聲明」之範圍，亦非可採。綜上，原審既係依據其所認定之事實（即依照 兩造訂購合約，被上訴人之給付係無確定期限之給付），而適用合於規定之法律 （民法第二百二十九條第二項），自難認有何「適用法規不當」之情事可言，又 上訴人並未具體指摘原審判決認定事實有何違背法令之處，從而原審以上訴人解 除訂購合約並不合法，據以為不利於上訴人之判決，難認無據。上訴人指稱原審 判決違反民法第二百二十九條第二項規定等情，顯無理由。四、綜上所述，本件依上訴狀所表明之上訴理由，其指摘原審判決違背法令，求予廢 棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。五、訴訟費用之負擔：
本件上訴費用為三百六十四元，送達郵費為二百七十二元，公示送達聲請費四十 五元，合計為六百八十一元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第二項所示。六、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、 第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百 三十六條之十九第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
審判長法官 林玫君
法官 林錫凱
法官 鍾啟煌
右正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日 法院書記官 李威賜
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