臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一六六○號
原 告 美商‧寶鹼公司（The Procter&Gamble Company）
代 表 人 大衛‧Ｍ‧摩爾
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 甲○○
右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月二十日經訴第0
0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年七月二十五日以「棉柔」商標，指定使用 於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之丟棄式嬰兒紙尿 布、紙及纖維素做之紙尿布、紙巾及衛生紙、面紙等商品，向被告申請註冊（下 稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），經被告審查，認本件商標圖樣上之「棉柔」 ，與申請在先之註冊第0000000號「棉柔清新」商標（下稱據以核駁商標 ，圖樣如附圖二所示）相較，二者皆有相同之「棉柔」二字，應屬近似之商標， 復均指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十一年十一月六日商標核駁 第二六八九八七號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂 提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告應就申請號數第000000000 號「棉柔」商標註冊申請案作成核准審定之處分。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭商標與據以核駁商標是否近似？
㈠原告主張：
⒈系爭爭點：
系爭申請號數第000000000號「棉柔」商標，與據以核駁之第三人 日商優妮嬌盟股份有限公司（Uni-Charm Corporation）申請在先之註冊第 ○0000000號「棉柔清新」商標是否近似。 ⒉商標法第三十六條固規定：「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似 之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，商標法施行細則第十五
條復規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施 以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。又依被告所公布之商標手 冊中商標近似審查基準第十點規定：「僅就圖樣比較，認為近似，但已為一 般購買人所熟悉之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標」，因 此，倘一商標經長久使用成為著名商標，即無再與他人商標混淆誤認之虞。 另依鈞院八十九年訴字第二八一五號判決：「觀察商標是否近似，應以『通 體觀察』為準，即須『總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，縱 使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生 或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分加以比對觀察。但此種判斷 乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定 部分相同或近似，二者即屬近似之商標。簡言之，商標近似之認定，其在觀 察方法上，並無所謂『通體觀察』與『主要部分觀察』二種同時併存之方式 ，而只有『通體觀察』一種方式而已。所謂的『主要部分近似』，乃是透過 『通體觀察』主要部分近似之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分具有 獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論 而已。換言之，『主要部分近似』乃是採用『通體觀察』後之判斷結果，而 非觀察方式本身』，因此，商標近似之觀察，應以通體隔離之方式觀察，否 則屬違背法令。」
⒊系爭商標與據以核駁註冊第○0000000號「棉柔清新」商標圖樣非屬 近似：
⑴系爭商標「棉柔」係由兩個字所組成，草寫體，背景襯有黑色框框；據以 核駁商標「棉柔清新」，則由四個字所組成，無任何背景，兩商標整體長 短有別，寓目印象截然不同，被告謂其與據以核駁商標近似，顯係過度聯 想。況「棉柔」二字於尿布或衛生棉商品，標榜其商品由柔軟及棉性材質 製成，依被告公告之「商標識別性審查要點」，「棉柔」屬「暗示性商標 」，此類商標識別性低，依經驗法則，消費者不會僅因一商標中識別性低 之部分近似，但整體商標區別明顯之情況下，即混淆誤認兩商標。 ⑵被告謂兩商標近似，應係將據以核駁商標任意分割成「棉柔」及「清新」 兩部分，認為此二部分均為獨立之「主要部分」，而得出兩商標近似之結 論，倘非如此，被告於第十六類中核准相同部分佔二分之一之商標並存註 冊者，不計其數，隨意舉例如下：
①註冊第六○六四九五號「妙柔」專用於「尿布」。 ②註冊第四五二三四一號「雅柔」專用於「尿布」。 ③註冊第八四七九五八號「嬌柔」專用於「尿布」。 ④註冊第五三九七六一號「馨柔」專用於「尿布」。 ⑤註冊第五一七一○九號「柔柔」專用於「尿布」。 上述商標相同部分均為二分之一之商標均得並存註冊，足證二分之一相同 之商標尚不構成近似。據以核駁商標就外觀上而言，四個中文字體大小相 同字體亦相同，就觀念而言，亦屬一貫，被告擅將據以核駁商標割裂成兩 主要部分再比對近似，自有違反前述商標應通體隔離觀察之近似審查基準
以及鈞院八十九年訴字第二八一五號判決而構成違法。倘被告未割裂據以 核駁商標成兩主要部分，系爭商標與據以核駁商標近似部分僅二分之一， 被告向並不認為兩商標二分之一相同構成近似，則豈有於本案突然採取嚴 格之審查標準，而認兩商標二分之一部分相同又構成為近似，不准並存註 冊之理？雖商標審查係採「個案審查原則」，但「個案審查原則」僅是賦 予行政機關於為行政處分時能斟酌個案具體之狀況，作一最符合個案正義 之處分，絕非賦予行政機關破壞前述原則，恣意為矛盾之處分。於本案情 形，斟酌被告於相同之類別均准相同部分佔二分之一之商標並存註冊此一 慣例，系爭商標與據以核駁商標相同部分既同為二分之一，自亦不應認為 近似，否則，即有違反前述行政慣例，而違平等原則而構成違法處分。 ⒋系爭商標已成為一著名商標，無致消費者混淆誤認之虞： ⑴依前述證一號之商標近似審查基準：「僅就圖樣比較，認為近似，但已為 一般購買人所熟悉之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標」 ，以及鈞院八十九年訴字第二八一五號判決號意旨：「二商標比較近似， 其比較並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須 同時考慮慣常使用後，在社會大眾所形成之印象」，如一商標已經慣常使 用而為消費者知悉，即已脫離可能與他人商標混淆誤認之層次，而成為只 有他人商標是否與該著名商標近似有混淆誤認之虞之問題，而無著名商標 與他人商標混淆誤認之可能。系爭商標業經原告廣泛密集使用於衛生棉商 品，並刊登精美電視或平面或網路廣告，經由長久使用及廣泛行銷，系爭 商標已為相關消費者熟知，並指明購買，依前述審查基準以及 鈞院之判 決自無再與據以核駁商標混淆誤認之虞，茲檢附所列證據資料以資證明系 爭商標之知名度：
①宣誓書附中譯文，由宣誓書內容觀之，系爭商標商品於香港、台灣、中 國及美國均有銷售，其銷售金額自九十年十一至九十一年四月為二千五 百二十七萬於美金，約合新台幣八億八千四百五十萬餘萬。 ②銷售標示有系爭商標商品之發票數十紙，由發票上之買受人可知，系爭 商標之銷售通路涵擴屈臣氏、百佳股份有限公司、萬客隆、大樂、大買 家、遠東百貨等知名通路，且其銷售地點遍及北中南東等地；以及標示 有系爭商標商品之「好自在棉柔超薄透氣護墊」、「幫寶適棉柔濕紙巾 」以及「幫寶適特級棉柔系列」包裝影本各一份，由商品包裝與銷售發 票互相勾稽可知，上述發票上所載之商品均標示有系爭商標。 ③原告之廣告代理商權威國際股份有限公司所出具之廣告銷售金額統計表 ，統計表上「WHISPER」即指「好自在棉柔超薄透氣護墊」，而「 PAMPERS 」即指「幫寶適棉柔濕紙巾」以及「幫寶適特級棉柔系列」。 由統計表可知，「WHISPER」（「好自在棉柔超薄透氣護墊」）系列商 品自八十九年十一月及十二月之廣告金額高達一億五千餘萬新台幣，九 十年之廣告金額高達四億九千餘萬新台幣，九十一年一月至十月之廣告 金額高達三億餘萬新台幣，自八十九年十一月十一日起至九十一年止之 廣告金額共計達九億五千餘萬元新台幣。而「PAMPERS」（「幫寶適棉
柔濕紙巾」以及「幫寶適特及棉柔系列」）系列商品自八十九年十一月 及十二月之廣告金額高達一億四千餘萬元，九十年之廣告金額高達二億 八千餘萬元，九十一年一月至十月之廣告金額高達三億餘萬元，自八十 九年十一月十一日起至九十一年止之廣告金額共計達七億二千餘萬元。 ④錄有促銷系爭商標商品之兩支電視廣告錄影帶，由廣告內容可知，該等 電視廣告上均有系爭商標之明顯標示及朗讀。
⑤全國使用率最廣之入口搜尋網站「GOOGLE」以及「YAHOO」上搜尋「棉 柔」兩字，幾乎所有之資訊均為系爭商標之相關資訊或廣告。 綜上證據資料足證系爭商標確經原告廣泛密集使用而成為一著名商標，依 前述審查基準以及鈞院之判決，系爭商標既已成為一著名商標後，自無再 有與他人商標混淆誤認之虞。
⑵被告以及訴願機關謂上述證據資料之日期均較據以核駁商標之日期為晚， 無法證明系爭商標之知名度，遂不採原告所提之證據資料，惟查，被告及 訴願機關所為之處分既係針對系爭商標所為之處分，系爭商標是否已成為 一著名商標而有上述審查基準之適用，自應以系爭商標核准或核駁處分作 成之時點為準，與據以核駁商標申請時點根本無關，此可由鈞院九十年訴 字第六八七三號及九十年訴字五四一七號判決理由中謂：「商標核准註冊 以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始得取得商標專用權。申請註 冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依 變更後之法律或事實處理（九十年訴字第六八七三號判決）」、「著名商 標或標章之認定，係以他人申請註冊時著名與否為斷，固為被告八十八年 三月九日公告之『著名商標或標章認定要點』第十條所明示，惟商標或標 章之形成著名，係長時間慢慢累積，並非一夜可成，故凡能證明商標或服 務標章著名之證據資料，皆有證據力，並不以他人申請註冊以前之證據資 料為限；本件原告以參加人所提出證明據以評定商標為著名商標之證據資 料，其發生時間有在系爭商標申請註冊日以後者，即概認為不具證據力， 而不問其與據以異議之商標關連性為何，顯屬率斷，而非可採。（九十年 訴字五四一七號）」，以及商標法修正草案中第二十三條之修正理由第二 點：「現行條文所定不得申請註冊，致實務上得否註冊係以申請時點作為 判斷之時點，惟商標須經審查使准予註冊，恆須一段時日，常見申請時雖 有不准註冊之情形，但於審查時已不存在該情形，於無違反公益又無妨礙 他人權益時，如悉以申請時作為准駁時點，並不合理，爰將『不得申請註 冊』修正為『不得註冊』」，可資為證。系爭商標於審查時依前揭證據資 料所示，每年廣告金額達上億台幣，其已成為一著名商標，自勘認定，系 爭商標既已成為一著名商標，自無再有與據以核駁商標混淆誤認之虞。 ⑶訴願機關於訴願決定書中謂：「系爭商標是否著名與商標法第三十六條無 涉」，其所持見解與前揭商標近似審查基準：「僅就圖樣比較，認為近似 ，但已為一般購買人所熟悉之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近 似商標」及鈞院八十九年訴字第二八一五號判決之規定相違背；又謂：「 銷售發票影本上之日期皆較據以核駁商標之申請日為晚」，亦與前述九十
年訴字第六八七三號、九十年訴字第五四一七號判決以及商標法修正草案 所持見解相佐；又謂：「商品影本以及廣告銷售金額統計表僅有『 WHISPER 』及『PAMPERS』兩種品牌之商品及其廣告金額」，則為根本未 查明事實所得之結論，蓋商品上如證十一號所示，確有系爭商標之標示， 絕非如訴願機關所言無系爭商標之標示；致於廣告銷售統計表上僅為原告 與其廣告商之商業來往文書，用以證明「WHISPER」（即指好自在棉柔超 薄透氣護墊）以及「PAMPERS」（即指幫寶適棉柔濕紙巾以及幫寶適特及 棉柔系列）兩商品之電視廣告影片所產生之廣告費用，由證十三號之電視 錄影帶可知，該等廣告內均有系爭商標之標示及朗讀，廣告銷售統計表上 是否有系爭商標之標示根本無關重要，重要者為電視廣告上是否有系爭商 標之標示。該等發票之金額每年高達上億台幣，以及日期為自八十七起至 今未曾間斷，早於據以核駁商標申請之九十年，自足證系爭商標已成為一 著名商標之事實。
⒌綜上事實及理由，系爭商標與據以核駁商標不近似，無違反商標法第三十六 條之情事，彰彰明甚，請撤銷原處分並核准系爭商標之審定，以維法制。 ㈡被告主張：
按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時， 應准最先申請者註冊」為商標法第三十六條前段所明定。而衡酌商標圖樣之近 似與否，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有 無混同誤認之虞判斷之。又類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並 參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種 相關因素判斷之，亦為同法施行細則第十五條第一項及第二項所明定。本件商 標圖樣上之「棉柔」，與申請在先之註冊第0000000號「棉柔清新」商 標相較，二者皆有相同之「棉柔」二字，異時異地隔離觀察，有使一般商品購 買人產生係來自同一產製主體系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應屬近似之 商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有違首揭法條之規定。至所舉被 告核准註冊「妙柔」、「雅柔」、「嬌柔」、「馨柔」、「柔柔」等商標相同 部分均佔二分之一，且與本案均有相同之「柔」字，復均指定使用於「尿布」 商品一節，核其案情與本件商標迥異，且屬另案問題，基於商標個案審查拘束 原則，尚不得執為本件應予核准之論據，況與本案類似之核駁案例，如核駁第 一五二○九五號「香雅柔絲」商標，其據以核駁商標為註冊第四二三四○○號 「香雅」商標、核駁第二五六五三八 號「中華一番」商標，其據以核駁商標 為註冊第二三○○三九號「中華」商標、核駁第二六○二四四號「中華好水」 商標，其據以核駁商標為註冊第八○四一○六號「中華」商標、核駁第二六六 六九六號「中華一番」商標，其據以核駁商標為註冊第一九三三六四號、三五 一五三五號及四一七七六八號等三件「中華」商標、核駁第二六七三五六號「 香香雪白」商標，其據以核駁商標為註冊第九八六○七三號「香香」商標‧‧ ‧等前案資料可稽（被告相關電腦資料參照）。又原告所檢送之宣誓書，乃自 二○○一年十一月起始於香港、中國及台灣，指定使用於「衛生護墊、衛生棉 及月經墊」等商品，且其日期皆較據以核駁商標之申請日（九十年七月十三日
）為晚，尚無以證明本件商標業經長久使用及廣泛行銷指定使用於「丟棄式嬰 兒紙尿布、紙及纖維素做之紙尿布、紙巾及衛生紙、面紙」等商品，並已為相 關消費者所熟知，自無與被告所訂商標近似審查基準相違背。另原告稱本件商 標已為著名商標，凡能證明商標或服務標章著名之證據資料，皆有證據力，並 不以他人申請註冊以前之證據資料為限一節，經查本件商標實際使用時係搭配 其他「Pampers」、「幫寶適」、「好自在」、「Whisper」等商標使用，尚無 法認定就本件之「棉柔」商標已為著名之商標，核與本（九十二）年商標法修 正草案中第二十三條之修正理由『不得申請註冊』修正為『不得註冊』時點之 判斷無涉。再者，原告所舉高等行政法院九十訴字第六八七三號之判決，係指 據以核駁商標於訴訟程序中辦理移轉登記之情事變更，與本件案情並不相同， 併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。 理 由
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應 准最先申請者註冊」為系爭商標申請註冊時商標法第三十六條前段所規定。而商 標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意， 有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。二、本件原告於九十年七月二十五日以「棉柔」商標，指定使用於商標法施行細則第 四十九條所定商品及服務分類表第十六類之丟棄式嬰兒紙尿布、紙及纖維素做之 紙尿布、紙巾及衛生紙、面紙等商品，向被告申請註冊（圖樣如附圖一所示）， 案經被告審查，認系爭商標商標圖樣上之「棉柔」，與申請在先之註冊第000 0000號「棉柔清新」商標（圖樣如附圖二所示）相較，二者皆有相同之「棉 柔」二字，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近 似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有違首揭法條之規定，乃為核 駁之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載 ，其爭點厥為系爭商標與據以核駁商標是否近似而已。三、經查，系爭商標圖樣上之「棉柔」，與申請在先之註冊第0000000號「棉 柔清新」商標相較，二者皆有相同之「棉柔」二字，異時異地隔離觀察，有使一 般商品購買人產生係來自同一產製主體系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應屬 近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有違首揭法條之規定。至原 告所舉被告核准註冊「妙柔」、「雅柔」、「嬌柔」、「馨柔」、「柔柔」等商 標相同部分均佔二分之一，且與本案均有相同之「柔」字，復均指定使用於「尿 布」商品一節，核其案情與本件商標迥異，且屬另案問題，基於商標個案審查拘 束原則，尚不得執為本件應予核准之論據。又原告所檢送之宣誓書，雖稱系爭商 標自二○○一年十一月起已於香港、中國及台灣，指定使用於「衛生護墊、衛生 棉及月經墊」等商品，惟其所指日期非但較據以核駁商標之申請日（九十年七月 十三日）為晚，且較系爭商標之申請日（九十年七月二十五日）為晚，自無法證 明系爭商標業經長久使用及廣泛行銷指定使用於「丟棄式嬰兒紙尿布、紙及纖維 素做之紙尿布、紙巾及衛生紙、面紙」等商品，並已為相關消費者所熟知。另原 告所舉系爭商標已成為一著名商標之證據資料即銷售發票、包裝紙、廣告銷售金 額統計表、電視廣告錄影帶等，經核系爭商標實際使用時均係附屬於其他「
Pampers」、「幫寶適」、「好自在」、「Whisper」等商標之後搭配使用，再參 以原告自承：「棉柔二字於尿布或衛生棉商品，標榜其商品由柔軟及棉性材質製 成，‧‧‧屬暗示性商標」，則「棉柔」二字附屬於其他商標之後使用，是否僅 為描述其商品性質，而無作為商標使用之意思，亦值懷疑，實無法認定系爭「棉 柔」商標已為著名之商標。又原告指稱九十二年商標法業將第二十三條之「不得 申請註冊」修正為「不得註冊」，及所舉本院九十年訴字第六八七三號判決意旨 ：「申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關 應依變更後之法律或事實處理」、九十年訴字五四一七號判決意旨：「商標或標 章之形成著名，係長時間慢慢累積，並非一夜可成，故凡能證明商標或服務標章 著名之證據資料，皆有證據力，並不以他人申請註冊以前之證據資料為限」，核 與本件案情均不相干，應無引用之餘地，附此敘明。四、綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採；被告以系爭商標與據以核駁商標近似 ，而為核駁之處分，揆諸首揭法條之規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無 不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告核准系爭商標註冊之審定，均 無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 徐瑞晃 法 官 蕭惠芳 法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日 書記官 陳清容
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網