最高法院民事判決 九十三年度台上字第一三０九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 李翰源律師
上 訴 人 丁○○
蕭鈺瀞
被 上訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 劉憲同
訴訟代理人 李明益律師
凃啟夫律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十四日台灣高等
法院台南分院第二審更審判決（八十九年度重上更㈦字第二八號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣二千八百七十八萬一千七百二十一元及其利息之上訴，與給付新台幣六千六百七十五萬四千零六十九元及其利息之擴張之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件上訴人係本於第一審原告蕭佛助之繼承人身分承受本件訴訟，其訴訟標的對於上訴人即有合一確定之必要，依修正前民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定（修正後條次變更為同條第一款），上訴人乙○○、甲○○、丙○○及戊○○之上訴效力，自應及於未上訴之其餘上訴人丁○○、蕭鈺瀞，爰併列該二人為上訴人。次查上訴人之被繼承人蕭佛助主張：被上訴人於民國五十年二月六日與伊訂立契約，約定由伊出資在被上訴人所有坐落高雄市三民區○○○段一００三地號等土地七、二六七坪（下稱系爭土地）建築房屋，每建三十三間，由伊分得二十三間，被上訴人則分得十間。訂約後，伊於五十年間即完成填土整地及第一批五十七間房屋之基礎工程，惟因被上訴人無法償還系爭土地所設定之抵押債權，而不能取得「抵押權設定土地建築使用同意書」，以致未能即時領得建築執照，被迫停工，迨至六十二年六月二十八日被上訴人又將該土地出賣於訴外人林進丁等人，使其因契約所負之債務陷於給付不能，依法伊自得請求被上訴人賠償因此所失之土地利益新台幣（下同）二千八百七十八萬一千七百二十一元等情，爰求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決（上訴人請求被上訴人賠償所受損害九百七十一萬六千九百一十元及房屋所失利益八百一十萬四千四百六十五元暨其法定遲延利息，除所受損害三百萬二千八百零四元判決上訴人勝訴確定外，其餘業經本院前審判決上訴人敗訴確定）。又上訴人於原審及其前審並主張：伊等因被上訴人給付不能，共受有土地所失利益一億四千八百九十三萬三千九百八十二元及房屋所失利益一億三千五百零七萬九千五百八十九元等情，爰擴張應受判決事項之聲明，求為命被上訴人再給付六千六百七十五萬四千零六十九
元及加付法定遲延利息之判決（上訴人逾此部分之擴張聲明，經原審判決其敗訴後，未據渠等提起第三審上訴，已告確定）。
被上訴人則以：伊與上訴人之被繼承人蕭佛助間之契約，早於五十年間經雙方合意解除，且因蕭佛助資力不足而無法依約履行。況上開契約之性質不論係承攬或互易，其損害賠償請求權於蕭佛助提起本件訴訟時，亦罹於時效而消滅，以及上訴人主張所失利益並非實在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決（確定部分除外），駁回渠等該部分之上訴，並駁回上訴人擴張之訴（確定部分除外），係以：上訴人之被繼承人蕭佛助主張其與被上訴人於五十年二月六日訂立契約，約定由其出資在被上訴人所提供之系爭土地上建築店舖及住宅，並以雙方名義申請建築執照，依每建三十三間，被上訴人分得十間，蕭佛助分得二十三間之比例分配等情，有契約書可證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。雖被上訴人辯稱：上開契約業經雙方合意解除，且蕭佛助之損害賠償請求權亦罹於時效而消滅云云，但查蕭佛助於訂約後已投入相當資金，嗣因被上訴人財務困難進行改組，遂於五十四年一月二十日雙方會談中，表示希望依其建議書所載之三原則以為解決，足見蕭佛助並無輕易放棄與被上訴人合作建屋之機會或平白犧牲因合作建屋已投下巨資之意思，且蕭佛助所提建議亦經被上訴人代表何炎表示經轉呈總經理核示後，再行交換意見。由是以觀，蕭佛助在上開雙方會談中表示同意解除五十年二月六日所訂之契約，依民法第九十八條之規定探求其真意，應係以訂立新契約或補償其已支出之費用，作為解除契約之條件，而蕭佛助與被上訴人既未訂立新契約，被上訴人亦未為任何之補償，則難認五十年二月六日所訂之契約業經雙方合意解除。次查蕭佛助與被上訴人所訂之契約內容，係蕭佛助以分配予被上訴人之房屋換取其所配得房屋之基地，並非蕭佛助為被上訴人完成一定之工作，是以該契約之性質應為互易而非承攬。又被上訴人依約應負之主要義務係使蕭佛助取得其所分配房屋之基地所有權，至於被上訴人須提供「土地使用同意書」及「抵押權設定土地建築使用同意書」等文件予蕭佛助申領建造執照，則屬附屬義務，二者並非同一，被上訴人苟有資力清償債務，即能塗銷抵押權登記，提出各該文件，故無給付不能之問題。而蕭佛助因被上訴人於六十二年六月二十八日出賣並移轉系爭土地所有權登記予訴外人羅輝吉、林進丁，依民法第二百二十六條第一項規定，對被上訴人取得之損害賠償請求權，固屬原債權之繼續，其消滅時效應自原債權可行使時起算，惟蕭佛助就其應分配房屋之基地債權，因被上訴人未能提供系爭土地予蕭佛助建造房屋，而尚未可行使，嗣因被上訴人出賣移轉系爭土地所有權登記予羅輝吉等人，始得請求賠償損害，故此損害賠償請求權之消滅時效，應自得請求給付不能損害賠償時起算，至六十八年間蕭佛助催告及起訴請求止，尚未完成。準此，上訴人自得本於給付不能損害賠償請求權請求被上訴人賠償所失利益。惟按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期利益，視為所失利益，固為民法第二百十六條第二項所明定，然此項所失利益，須有客觀之確定性，始足當之。查系爭土地因原設定扺押權未塗銷而不能取得建造執照，以致房屋無法興建，既為兩造所不爭執，且上訴人亦自承僅完成四十間之基礎工程，其餘工程均未開始，蕭佛助生前並於原審前審中自認房屋未能建築完成係其經濟發生困難所致，足見蕭佛助無資力履行契約，其對於建築房屋之資金來源、興建及轉售計劃均付之厥如，所謂興建房屋計劃僅止於訂約後之紙上作業階段，自難謂依通常
情形可得將來房屋及土地出售之預期利益，而具有客觀之確定性。雖上訴人主張蕭佛助已具狀撤回上開自認，但並無證據證明該自認與事實不符，自不生撤銷自認之效力。至蕭佛助於五十三年一月二十五日與訴外人林迦、張林瓊霞等人訂立興建高雄市○○○路店鋪百餘棟之承攬契約，則僅能證明蕭佛助有另與他人合建之事實，並不能證明蕭佛助有足夠資力在系爭土地上興建房屋。綜上所述，蕭佛助既未因可歸責於被上訴人之給付不能而受有所失利益之損害，上訴人請求被上訴人給付九千五百五十三萬五千七百九十元及其法定遲延利息，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人之被繼承人蕭佛助生前雖曾於原審前審自認系爭土地未能完成房屋建築，係因其無資力，而非被上訴人因素所致，但蕭佛助為上開自認之同時，陳稱：伊已蓋好五十多間房屋給被上訴人，而被上訴人之部分既已建好並交付，被上訴人即應分錢予伊等語（原審上字卷五０頁），與蕭佛助僅完成系爭土地之填土工程及四十棟房屋基礎工程之事實完全不符，參以蕭佛助係於民前十二年五月二十三日出生，在為上開陳述時已年滿八十三歲，則蕭佛助生前以其記憶減退，所述與事實不符為由，撤銷其上開自認，是否不生撤銷自認之效力，非無再推求之餘地。況蕭佛助自認無資力完成房屋建築，縱與事實並無不符而不得撤銷，然在兩造間之契約合法解除前，蕭佛助若有資力，仍得繼續履約完成房屋建築，因而亦有獲得預期利益之可能。至房屋果因蕭佛助無資力而遲未完成，則屬被上訴人對其有何權利之問題，尚難遽謂蕭佛助並無預期利益。又蕭佛助於兩造簽訂契約後，不僅完成系爭土地之填土工程，且動工建造四十棟房屋之基礎工程，既為已判決上訴人勝訴確定部分（即被上訴人應賠償上訴人積極損害三百萬二千八百零四元）所確定之事實，而上訴人於原審主張：蕭佛助生前曾委請呂石鑄建築師就系爭土地，依蕭佛助之兩計劃（即完成三０六棟房屋興建之佈局計劃及基地面積使用計劃）作建築規劃，俾申請建造執照之用，惟因被上訴人無法提供「抵押權設定土地建築使用同意書」，以致建造執照之申請被退件等詞（原審更㈦字三卷二一二、二一三頁），倘係真實，則蕭佛助應已著手興建房屋必備之建造執照申請，由是以觀，其興建房屋計劃是否僅紙上作業階段，亦非無疑。乃原審就上情未詳予審酌，遽而以前揭理由，就判決確定以外部分，為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決除確定部分外為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日 Ａ
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