最高法院民事判決 九十三年度台上字第一一五四號
上 訴 人 永漢開發股份有限公司
法定代理人 邱 永 漢
訴訟代理人 黃 泰 鋒律師
被 上訴 人 揚昇育樂事業股份有限公司
法定代理人 許黃美月
訴訟代理人 蔡 調 彰律師
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十八日台灣高等法
院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十六年間參加上訴人所經營之永漢高爾夫俱樂部（下稱系爭俱樂部）為團體無記名式會員，會員編號為Ｔ｜７０８及Ｔ｜７０９，並於同年月三十日交付年費新台幣（下同）六萬四千元，入會費及保證金二千九百七十七萬元，依約即得享有一般會員及如原判決附表（下稱附表）所示特約條款所載之會員權利。伊無任何違反特約條款及會則情事，會員資格即仍存在，自得行使包括附表所示特約條款在內之會員權利。詎上訴人竟於同年十二月間以伊違反「系爭俱樂部會則」（下稱會則）規定為由，通知伊自八十七年一月一日起，開除伊之會員資格。又上訴人自八十七年一月一日起拒絕伊行使權利，致伊受有所付入會費及保證金按年息百分之五計算即每月十二萬四千零四十一元之損害，依民法第二十八條、第一百八十四條第一項前段之規定，應由上訴人如數賠償等情，求為命上訴人給付伊三百三十四萬九千一百零七元及自八十九年四月一日起至履行前項義務並不得拒絕被上訴人行使系爭俱樂部該二會員權利之日止，按月給付伊十二萬四千零四十一元之判決（另被上訴人請求確認伊對於上訴人關於系爭俱樂部會員編號Ｔ｜７０８及Ｔ｜７０９之會員權利存在；上訴人應對伊履行附表所示特約條款義務，並不得拒絕伊行使系爭俱樂部會員編號Ｔ｜７０８及Ｔ｜７０９之會員權利之訴，經本院前審維持第二審所為勝訴判決確定；又被上訴人超過上開金額之請求，於第二審減縮）。上訴人則以：上訴人為法人，故無民法第一百八十四條第一項前段之適用，被上訴人就侵權行為之代表人或受僱人，並未請求，伊援用連帶債務人之時效抗辯，得拒絕全部之給付；伊已催告被上訴人受領退會款，被上訴人拒絕受領，被上訴人未證明其所受損害，自不得為本件請求等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張其於八十六年五月間參加上訴人所經營之系爭俱樂部為團體無記名式會員，會員編號為Ｔ｜７０８及Ｔ｜７０９，已於同年月三十日交付年會六萬四千元、入會費及保證金二千九百七十七萬元，共二千九百八十三萬四千元，並得享有系爭特約條款所載之會員權利；上訴人竟以被上訴人違反系爭俱樂部會則第十條第二項第一款、第二款及第四款規定，經該系爭俱樂部理事會決議自八十七年一月一日起，開除被上訴人之會員資格，並拒絕被上訴人行使系爭特約條款權利之事實，為上訴人所不爭，並有特約條款、支票、統一發票、會員印鑑卡、保證金收據、永漢高爾
夫俱樂部會員證、通知書、存證信函、律師函及傳真為證。被上訴人另主張其並無任何違反系爭特約條款及系爭俱樂部會則情事，系爭俱樂部理事會片面決議開除伊之會員資格，於法無據，不生效力部分，經訴請㈠確認被上訴人對於上訴人系爭俱樂部會員編號Ｔ｜７０８及Ｔ｜７０９之會員權利存在，及㈡上訴人應對被上訴人履行附表所示之特約條款義務，不得拒絕被上訴人行使系爭俱樂部會員Ｔ｜７０８及Ｔ｜７０９之會員權利之訴部分，業經最高法院判決被上訴人勝訴確定在案，故上訴人辯稱被上訴人之會員資格已不存在，其得拒絕被上訴人行使系爭俱樂部會員權利云云，自非可採。被上訴人為上訴人所經營之系爭俱樂部團體會員，於被上訴人行使團體會員權利時，上訴人有依會則及系爭特約條款之約定，讓被上訴人會員證使用人使用系爭俱樂部高爾夫球場及其附屬設施之作為義務，惟上訴人竟由其所屬負責管理系爭俱樂部之理事會片面認定被上訴人違反會則及團體會員招募辦法規定，決議自八十七年一月一日起開除被上訴人之會員資格，拒絕被上訴人及其使用人以團體會員資格使用系爭俱樂部高爾夫球場及其附屬設施，上訴人不僅違反前述之作為義務，且其所屬系爭俱樂部理事會之決議片面開除被上訴人之會員資格，同時亦侵害被上訴人之團體會員權利，自屬民法第一百八十四條第一項前段規定之侵權行為。按我國民法對於法人採法人實在說，認法人有侵權行為之能力，自得為侵權行為損害賠償之債之義務人，此觀之民法第二十八條：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」之規定自明。上訴人為法人，其所屬系爭俱樂部理事會係由上訴人公司董事會遴選之理事所成立，該等理事於執行職務時，明知被上訴人並無任何違反系爭特約條款及系爭俱樂部會則情事，決議開除被上訴人會員資格，拒絕被上訴人及其使用人以團體會員資格使用系爭俱樂部高爾夫球場及其附屬設施，故意以不法之方法加損害於被上訴人，除違反與被上訴人之契約外，同時構成侵權行為，其契約責任與侵權行為責任，為請求權競合，被上訴人得依債務不履行或侵權行為之法律關係，擇一向上訴人請求損害賠償。又被上訴人就上訴人拒絕被上訴人行使會員權利之加害行為，起訴請求確認會員權利存在，並請求上訴人依負責管理系爭俱樂部理事會所為開除被上訴人會籍之決議，拒絕被上訴人依特約條款行使團體會員權利，致被上訴人受有損害，即係指民法第二十八條法人之董事及有代表權之人因執行職務所加於被上訴人不得依特約條款行使團體會員之損害，自始即非以民法第一百八十八條主張被上訴人應與受僱人連帶負民法第一百八十四條之損害賠償責任，亦與公司法第一百九十三條董事對公司受損害之賠償責任無關。又民法第二百七十六條固規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之。」，本件被上訴人雖未向上訴人之董事或有代表權之人請求，然並無消滅全部債務之意思，而民法第二十八條並無如民法第一百八十八條第三項僱用人得對受僱人求償之規定，故法人之董事及有代表權之人所為之侵權行為即為法人之侵權行為，法人之董事或有代表權之人與該侵權行為之法人間之內部關係，並無應分擔之部分，法人仍應負擔全部之債務，縱其董事或有代表權之人消滅時效已完成，法人亦不得依民法第二百七十六條第二項規定主張時效利益而免負全部連帶債務。上訴人抗辯被上訴人就侵權行為之代表人或受僱人，並未請求，伊得援用連帶債務人之時效抗辯，得拒絕全部之給付云云，自無可採。查上訴人自八十七年一
月一日起侵害被上訴人團體會員之權利，係被上訴人及其使用人每日均得以團體會員資格使用系爭俱樂部高爾夫球場及其附屬設施權利，因時間不能倒流，顯無法回復原狀，被上訴人依法自得請求以金錢賠債。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定。上訴人收受被上訴人鉅額之入會費及保證金後，自八十七年一月一日起即拒絕被上訴人行使系爭特約條款之會員權利，侵害被上訴人之權利，被上訴人自受有損害，上訴人復自認被上訴人行使系爭特約條款之會員權利所受之利益，其無法估算，經參酌依系爭俱樂部價格表所載平日果嶺費為每人三千二百元，如被上訴人得以團體會員證擊球，依附表系爭特約條款之約定，其果嶺費至多為每人三百元，則被上訴人因上訴人拒絕其以團體會員證擊球，致被上訴人須多支出每人二千九百元之果嶺費，以被上訴人取得之團體會員兩組，每組四人，每天八人擊球，每月共二百四十人擊球計算，被上訴人每月因此最高可受多支出六十九萬六千元果嶺費之損害。退而言之，縱認被上訴人不可能每日均有八人前往擊球，然依被上訴人預約擊球之傳真名冊及永漢高爾夫球場團體會員證六至十二月份預約統計表所載，被上訴人自八十七年六月取得會員證後至八十七年十二月預約前往擊球平均每天四人，即平均每月一百二十人擊球計算，則被上訴人每月因此受有須多支出三十四萬八千元果嶺費之損害，均遠高於被上訴人就其支付之入會費及保證金二千九百七十七萬元按法定利率百分之五計算之每月損害十二萬四千零四十一元。是被上訴人已證明受有損害而數額較難確定，依上開法條規定，自得審酌一切情況，認被上訴人請求以每月十二萬四千零四十一元計算其損害，應屬合理。系爭俱樂部理事會片面決議開除伊之會員資格，不生效力，上訴人以被上訴人經催告逾期未辦理退會手續所為之清償提存，非屬依債務本旨所為之清償，不生清償之效力。從而被上訴人依民法第二十八條、第一百八十四條第一項前段之規定，請求上訴人自八十七年一月一日以「開除會籍」為由禁止被上訴人使用之日起，計算至八十九年三月三十一日止，共計二十七個月，以每月損害十二萬四千零四十一元計，共為三百三十四萬九千一百零七元，及自八十九年四月一日起至上訴人履行附件所示特約條款義務，並不得拒絕被上訴人行使系爭俱樂部會員編號Ｔ｜７０８及Ｔ｜７０９會員權利之日止，按月給付被上訴人十二萬四千零四十一元，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻繫防禦方法之取捨意見，將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人給付被上訴人三百三十四萬九千一百零七元及自八十九年四月一日起按月給付被上訴人十二萬四千零四十一元，經核於法洵無違誤。
按系爭高爾夫俱樂部係由上訴人組織理事會負責經營管理，此觀之卷附系爭俱樂部會則自明，並為原審確定之事實，系爭俱樂部理事就執行該高爾夫俱樂部業務，自屬上訴人之代表人，該等理事於執行職務時，明知被上訴人並無任何違反系爭特約條款及系爭俱樂部會則情事，決議開除被上訴人會員資格，拒絕被上訴人及其使用人以團體會員資格使用系爭俱樂部高爾夫球場及其附屬設施，原審因而認定上訴人應負民法第二十八條、第一百八十四條之法人侵權責任，難謂有何違背法令。又連帶債務之債權人本得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後，請求全部或一部之給付，為民法第二百七十三條所明定；且我國民法採法人實在說，法人之代表人執行職務之行為，即為法人之行為，其代表人以代表法人地位為侵權行為，即為法人之侵權行為，
民法第二十八條又無如同法第一百八十八條第三項僱用人得對受僱人為求償之規定，故法人應負全部侵權損害賠償責任，是法人之董事或有代表權之人時效完成，法人亦不得依民法第二百七十六條第二項之規定，為時效抗辯而免負或扣除該連帶債務。被上訴人並無免除其他連帶債務人債務之意思，本件亦無民法第二百七十六條第二項之適用，原判決因認上訴人不得援用連帶債務人時效抗辯而拒絕給付，亦無違背法令。上訴人其餘上訴論旨，仍就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，或就原審已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄，為無理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日 Ｂ
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