最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三三二七號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 黃哲東律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月三十一日第二審
更審判決︵九十二年度重少連上更㈢字第二二九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢
察署八十五年度偵字第六一二號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○○自民國七十九年初起，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號經營私娼館兼應召站，並應桃園縣地區各飯店、賓館電話指派小姐至各該飯店、賓館接客，小姐接客費用，每次時間為三十分鐘一節收費新台幣︵下同︶一千元或三千元不等，上訴人抽二百五十元、三百元或三百五十元，小姐抽七百五十元、七百元或六百五十元不等。七十九年二月至五月間，已滿十八歲之良家婦女柯○惠（花名為「唐妮」）自行至上訴人所經營之上開私娼館賣淫，八十年七月中旬，李○羽（六十六年十二月二十八日生）當時係尚未滿十六歲之良家婦女，且無與他人姦淫之意，其母李○珠竟引誘至上訴人經營之上開私娼館接客賣淫（李○珠所涉意圖營利，引誘服從監督之人與他人姦淫罪業經判處有期徒刑二年確定），上訴人乃意圖營利而容留良家婦女柯○惠、李○羽在上開私娼館與不特定之嫖客為姦淫行為，並以之為常業。李○羽花名「小雪」，初次接客價格為五萬元，後則每節三千元，每日接客至少十七、八人次，最多曾達三十個人次之男客。該私娼館小姐每接一個客人，即取得一個牌子，再依所持牌子數目與上訴人結帳。李○羽均由其繼父馬○邦（已歿）於新竹市、中壢市間接送上下班，所賺之錢亦由上訴人交付馬○邦再轉交李○珠。嗣因馬○邦於八十一年七月十七日凌晨三時四十分許，自中壢市接送李○羽下班，行經新竹縣竹北市中華路、中正東路口遭半聯結車撞及不治死亡，李○羽亦有受傷而停止賣淫療傷，待八十二年十月間傷勢痊癒後，仍繼續在該私娼館賣淫。直至八十三年二月間，李○羽因認識男友邱福來，方由邱福來帶離該私娼館。嗣由警於八十五年一月四日凌晨一時許至該私娼館搜索，始查獲上訴人經營私娼館兼應召站，並當場扣得上訴人所有供犯罪用之保險套二十四打、紅黃白藍綠色牌子一百三十三個、錄音帶一捲等情。因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判論處上訴人意圖營利容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠、原判決認上訴人應成立修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項常業容留良家婦女與人姦淫罪，該罪以所容留者良家婦女為前提要件。原判決理由並認曾若慈︵原名曾○婷︶、黃○嬌在前往上訴人所經營之私娼館賣淫前，既已在他處從事賣淫工作，其等平素即為習於淫行而非良家婦女，此部分無法證明上訴人犯罪︵見原判決第十七頁︶。然於理由內認定上訴人犯罪之證據，所引用上訴人自白，又以上訴人已供承所容留與不特定嫖客姦淫之女子包括曾○婷、黃○嬌︵見原判決理由一之︵一︶︶，已有理由矛盾之違法。㈡、原判決事實僅認定八十年七月中旬，李○羽當時係尚未滿十六歲之良家婦女，其母李○珠竟引誘至上訴人經營之私娼館接客賣淫，上訴人乃意圖營利而容留等情︵見原判決第二頁︶，並未認定上訴人共同引誘未滿十六歲之
良家婦女李○羽。然於理由論罪時，則說明上訴人與李○珠共同引誘未滿十六歲之良家婦女李○羽並容留與他人姦淫，係共犯修正前刑法第二百三十三條之引誘幼女姦淫罪，基於法條競合之實質一罪關係而一併審究︵見原判決第十一頁︶。事實欄未有引誘之記載，理由說明已失所據，自屬理由矛盾。㈢、原審雖不採信證人柯○惠於原審前審調查中所證：伊當時的花名叫唐妮，之前也有到桃園地區做過性交易的工作，我是斷斷續續在被告甲○○○那裡作，前後有做二、三個月云云（見原審更㈠第二宗卷第二十四頁），並認定上訴人所容留之柯○惠係良家婦女。然卷查證人即黃○嬌於原審前審亦證稱：花名唐妮是我到被告甲○○○的私娼館前三個月就見過，花名唐妮也是作應召的，我是在桃園的應召站見面的，我與花名唐妮是同一個應召站︵見原審更㈠第一宗卷第九十二頁︶。黃○嬌所指花名唐妮似即柯○惠，原判決對於上揭有利於上訴人之證據，未加採納，又未說明其不採之理由，復有理由不備之違法。㈣、原判決認定上訴人於七十九年二至五月間容留柯○惠，八十年七月中旬至八十一年七月十七日，及八十二年十月至八十三年二月間，容留李○羽。而扣案之保險套二十四打、紅黃藍白綠色牌子一百三十三個及錄音帶一捲，係警員於八十五年一月四日所查扣。如此，上訴人容留柯○惠、李○羽犯罪時間，距上揭物品查扣之日期已相隔甚久，此其間依原判決所記載，上訴人另容留非良家婦女之黃○嬌、曾○婷︵見原判決第十六、十七頁︶，警方所查扣之物品是否與上訴人構成犯罪之事實有關？原判決未詳予說明，遽為沒收之諭知，亦有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
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