最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三二二四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 關鴻謨律師
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月十九日第二審
判決（九十二年度上訴字第四五七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年
度偵字第三二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分不當之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：乙○○僅義務幫忙甲○○管理「千芳視聽歌唱城」，未領取薪資，與甲○○委無共犯關係；又「千芳視聽歌唱城」經桃園縣政府核准營業，並嚴格禁止女服務生擅自從事色情交易，縱有少數女服務生為賺取小費，擅與男客為猥褻行為，乃屬偶發性行為，既非由上訴人等指使，即與刑法第二百三十一條第一項第二項之構成要件不符，原判決仍論處上訴人等罪刑，洵有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又按，刑法第二百三十一條第一項條文於民國八十八年四月二十一日修正規定為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」，第二項規定為：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，係因應妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業主持人、掮客等媒介嫖客與賣淫者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞，細繹該法條之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以媒介或容留性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限。本件依原判決所認定之事實，上訴人等既基於使他人為猥褻之意圖，開設「千芳視聽歌唱城」，提供場所，先後容留女子鄭○花、黃○雯、蕭○菊、張○美、張○玲與男客從事猥褻之性交易行為，上訴人等從中賺取包廂費及酒、菜錢，並恃此為生，則原判決論處上訴人等共犯刑法第二百三十一條第二項之以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪
，其法則之適用核無違誤，且於判決內詳敍其證據取捨之心證理由，尤無理由矛盾或理由不備之違法情形。至所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件依卷內資料，上訴人等原即經營色情之「千芳視聽歌唱城」，其妨害風化犯意並非因司法警察之設計教唆而起，自無所謂陷害教唆可言。末查，本院九十三年度台上字第六六四號刑事判決，尚未成為判例，對本件即無拘束力。此外，上訴人等徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日
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