臺灣士林地方法院民事判決 一○五年度訴字第一六三四號
原 告 廖子興
訴訟代理人 江肇欽律師
複 代理 人 張紫翔
訴訟代理人 劉紀寬律師
被 告 張斐妮（原名張馨之）
張亞凡
共 同
訴訟代理人 張王麗雪
被 告 洪圳英
訴訟代理人 黃銘水
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國一百零六年九月七日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張斐妮、張亞凡應將坐落新北市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖所示Ｄ部分地上物（面積二平方公尺）拆除。被告洪圳英應將坐落新北市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖所示Ｆ部分地上物（面積三點零二平方公尺）拆除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張斐妮、張亞凡負擔三分之一、被告洪圳英負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告張斐妮、張亞凡如以新臺幣壹拾陸萬肆仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項得假執行。但被告洪圳英如以新臺幣貳拾肆萬捌仟捌佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加起訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百 五十五條第一項第三款定有明文。查原告於起訴時，就相當 於租金之不當得利及損害金部分，原聲明：㈠被告張斐妮（ 原名張馨之，於民國一百零六年四月十九日改名）、張亞凡 應連帶給付原告新臺幣（下同）八千零七元，及自起訴狀暨 起訴續狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，並自起訴狀暨起訴續狀繕本送達翌日起至返還坐落 新北市○○區○○段○○○○○地號土地（下稱系爭二○三 之四土地）如附圖所示Ｄ部分土地（面積二平方公尺，下稱 系爭Ｄ土地）之日止，按月給付原告一百五十一元。㈡被告 洪圳英應給付原告一萬一千七百三十八元，及自起訴狀暨起
訴續狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，並自起訴狀暨起訴續狀繕本送達翌日起至返還坐落新 北市○○區○○段○○○○○地號土地（下稱系爭二○三之 六土地）如附圖所示Ｆ部分土地（面積三‧○二平方公尺， 下稱系爭Ｆ土地）之日止，按月給付原告二百二十一元（見 本院一○五年度士調字第三四四號民事卷〈下稱士調卷〉第 十一頁、第一○七頁、第一○八頁）。嗣於本院審理時先後 具狀增減上開請求之金額（見本院卷第一○一頁反面、第一 ○二頁正面、第一二七頁反面、第一四○頁正、反面），並 於一百零六年九月七日當庭變更聲明為：㈠被告張斐妮、張 亞凡應自一百零五年十二月三日（即起訴續狀繕本最後送達 被告張亞凡翌日）起至返還系爭Ｄ土地之日止，按月連帶給 付原告一百四十七元。㈡被告洪圳英應給付原告一萬一千七 百三十八元，及自一百零五年十月五日（即起訴續狀繕本送 達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自 一百零五年十月六日起至返還系爭Ｆ土地之日止，按月給付 原告二百二十一元（見本院卷第一五一頁正、反面），洵屬 減縮及擴張應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應予 准許。
二、被告洪圳英經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請， 由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告係系爭二○三之四、二○三之六土地共有人之一，應有 部分均為三分之二。詎被告張斐妮、張亞凡擅自在其所有坐 落新北市○○區○○段○○○地號土地之門牌號碼新北市○ ○區○○路○○○巷○○○○號建物（下稱系爭一二二巷建 物）前，興建鐵門、牆柱、水泥鋪面等地上物（詳如本院卷 第七十六頁下方照片所示，下稱系爭Ｄ地上物），無權占有 系爭Ｄ土地，面積二平方公尺；被告洪圳英擅自在其所有坐 落新北市○○區○○段○○○地號土地上之門牌號碼新北市 ○○區○○路○○○巷○○○號建物（下稱系爭一二四巷建 物）旁，搭蓋遮雨棚等地上物（詳如本院卷第七十七頁下方 照片所示，下稱系爭Ｆ地上物），無權占有系爭Ｆ土地，面 積三‧○二平方公尺，排除原告與系爭二○三之四、二○三 之六土地共有人對系爭Ｄ、Ｆ土地之使用收益，並妨礙大眾 往來通行，原告自得依民法第七百六十七條第一項前段、中 段及第八百二十一條第一項之規定，請求被告各自拆除無權 占有之系爭Ｄ、Ｆ地上物，將無權占有之系爭Ｄ、Ｆ土地騰
空返還原告及其他共有人全體。
㈡又被告無合法占有之權源，各自無權占有系爭Ｄ、Ｆ土地， 不但獲有相當於租金之利益，亦致原告受損害，原告自得另 依不當得利、侵權行為及遲延給付之法律關係，暨土地法第 一百零五條準用第九十七條之規定為計算標準，按原告就系 爭二○三之四、二○三之六土地應有部分之比例，請求被告 各自返還自起訴狀繕本送達翌日起回溯五年相當於不當得利 及損害金暨其法定遲延利息，並請求給付自起訴狀繕本送達 第二日起，至返還無權占有之系爭Ｄ、Ｆ土地之日止，按月 給付相當於租金之不當得利及損害金。而系爭二○三之四、 二○三之六土地於一百至一百零四年度之申報地價均為每平 方公尺一萬一千五百二十元，一百零五年度則為一萬三千二 百元，系爭二○三之四、二○三之六土地又位處新北市淡水 區，周遭經濟繁榮、交通便利，生活機能良好，於計算相當 於租金之不當得利及損害金時，自應以系爭二○三之四、二 ○三之六土地申報地價年息百分之十計算為當。依此計算， 被告張斐妮、張亞凡應自起訴續狀繕本最後送達即送達被告 張亞凡翌日起至返還系爭Ｄ土地之日止，按月連帶給付原告 一百四十七元之不當得利及損害金【計算式：2 ×10% ×13 ,200÷12×2/3 ＝147 元（元以下四捨五入）】；被告洪圳 英應自起訴狀繕本送達翌日起回溯五年獲有相當於不當得利 之利益一萬一千七百三十八元【計算式：3.02㎡×10% ×〔 11,520元×4.5833年（即一百年六月至一百零四年十二月間 ，共五十五個月約4.5833年）＋13,200元×0.4167年（即一 百零五年一至五月間，共五個月約0.4167年）〕×2/3 ＝3. 02×10 %×（52,799.61 ＋5,500.44）×2/3 ＝3.02×10% ×58,300.05 ×2/3 ＝11,738元（元以下四捨五入）】，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，暨自起訴狀繕本送達第二日起，至返還系爭Ｆ土地 之日止，按月給付原告二百二十一元之不當得利及損害金【 計算式：3.02×10 %×13,200÷12×2/3 ＝221 元（元以下 四捨五入）】。
㈢系爭二○三之四、二○三之六土地雖係供作道路使用，然原 告於九十八年九月間購買系爭二○三之四、二○三之六土地 之目的，係規劃捐贈縣市政府作為容積移轉之用，依都市計 畫容積移轉實施辦法第十七條之規定，土地所有權人必須將 送出基地上之建物騰空後，主管機關才會許可原告申請土地 容積移轉，且土地容積移轉實施辦法規範意旨係政府為活化 土地利用所制訂，故原告提起本件訴訟應屬所有權之正當行 使。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告張斐妮、張亞凡辯稱其已自行拆除系爭Ｄ地上物，已 無占有系爭二○三之四土地云云。惟經原告申請新北市淡 水地政事務所鑑界結果，依該所一百零六年六月三十日土 地複丈成果圖及鑑界現場照片所示，系爭二○三之四土地 之地界為原證十一照片中螢光筆圈示紅色漆點，亦即再分 別往水泥牆柱內延伸二十二公分、八公分處，仍有被告張 斐妮、張亞凡所有之鐵門、牆柱、水泥鋪面存在，可見被 告張斐妮、張亞凡仍有無權占有系爭Ｄ土地之情形，故原 告請求被告張斐妮、張亞凡拆除系爭Ｄ地上物並返還系爭 Ｄ土地，於法有據。
⒉被告洪圳英辯稱系爭Ｆ地上物係坐落於其向訴外人「寶座 建設公司」購買之土地上，故具有合法之占有權源云云。 惟依其提出之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）記載， 買方為訴外人「黃根旺」，賣方為訴外人「林陳寶月、胡 陳貴子、簡呂明月」等人，被告洪圳英並非系爭契約之當 事人，自難認其有何合法占有之權源。更何況，系爭契約 與系爭二○三之六土地之關聯性為何，未見被告洪圳英詳 加舉證證實，是其上開所辯，尚非可採等語。
㈤並聲明：⒈被告張斐妮、張亞凡應將系爭Ｄ地上物拆除，將 系爭Ｄ土地（面積二平方公尺）騰空返還原告及其他共有人 全體，暨自一百零五年十二月三日（即起訴續狀繕本最後送 達被告張亞凡翌日）起至返還系爭Ｄ土地之日止，按月連帶 給付原告一百四十七元。⒉被告洪圳英應將系爭Ｆ地上物拆 除，將系爭Ｆ土地（面積三‧○二平方公尺）騰空返還原告 及其他共有人全體，並應給付原告一萬一千七百三十八元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，暨自起訴狀繕本送達第二日起，至返還系爭Ｆ土 地之日止，按月給付原告二百二十一元。
⒊願以現金或同額之合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告各答辯以：
㈠被告張斐妮、張亞凡則以：為在系爭一二二巷建物內停放車 輛，而於九十三年間裝設鐵門伸越道路，原告於一百年購買 系爭二○三之四土地時，應可知悉系爭Ｄ地上物存在，大可 以書面通知拆還，無須至一百零五年始提起本件訴訟。若地 政機關測量結果確有占用，願意自行拆除等語，資為抗辯。 ㈡被告洪圳英則以：被告洪圳英係黃根旺之弟媳，原淡水關渡 埔頂小段六二之一、四五地號土地，係黃根旺之先祖遺留之 地產，經出賣土地開發公司，又轉賣寶座建設公司，並以「
山水天地」為名建築房屋。七十五年被告洪圳英於原淡水關 渡埔頂小段四五之五地號土地，即新北市淡水區關渡段一八 七、一八九、一九○、一九一等四筆地號土地，申請建築房 屋，因建築線故，曾於七十六年一月向寶座建設公司股東林 陳寶月、胡陳貴子、簡呂明月等地主購買原淡水關渡埔頂小 段六二之一、四五地號土地內之部分計畫道路用地，共九點 五坪，價金二十四萬三千七百二十五元，當時尚未分割出系 爭二○三之六土地。被告洪圳英於一百零五年十月五日向新 北市淡水地政事務所申請系爭二○三之六土地地籍圖，發現 地籍圖所顯示該土地位置，與系爭契約標示之土地位置完全 一致，足見系爭二○三之六土地即為黃根旺所購買之計畫道 路用地土地無誤。又系爭二○三之六土地既為計畫道路用地 ，且自七十五年都市計畫規劃為道路用地迄今已逾三十餘年 ，又為社區住戶通行多年，原告於九十八年十二月方購入此 道路畸零地，其訴請被告拆屋還地，阻礙社區通行，有違常 理。況七十六年黃根旺向新北市淡水地政事務所申請建築線 時，已使用系爭契約附圖標示，為何九十八年十二月原告仍 可購買系爭二○三之六土地，黃根旺依法應有優先購買權， 有關單位是否違法，亦應查處等語，資為抗辯。 ㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第一五一頁反面至第一五二頁 正面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整 理內容）：
㈠系爭二○三之四、二○三之六土地，地目田，面積二‧○六 平方公尺、三‧○二平方公尺，於九十八年八月十四日自同 段二○三地號土地分割登記，原告於同年九月二十一日因買 賣而移轉登記為系爭二○三之四、二○三之六土地之共有人 ，應有部分均為三分之二。系爭二○三之四、二○三之六土 地係新北市淡水區自強路一二二巷、一二四巷住戶出入之道 路。
㈡被告張斐妮、張亞凡分別於九十六年十月二日、九十八年四 月一日因贈與而登記為系爭一二二巷建物之所有權人，應有 部分五分之二、五分之三，系爭Ｄ地上物為被告張斐妮、張 亞凡所有，占有系爭Ｄ土地，面積二平方公尺。 ㈢被告洪圳英於八十一年六月二十二日因買賣而登記為系爭一 二四巷建物之所有權人，系爭Ｆ地上物為被告洪圳英所有， 占有系爭Ｆ土地，面積三‧○二平方公尺。
㈣上開事實，並有系爭二○三之四、二○三之六土地登記謄本 、系爭一二二巷、一二四巷建物登記謄本在卷可稽（見士調
卷第二十六頁、第二十八頁、第一一八頁至第一一九頁、第 一二二頁），復經本院會同兩造及新北市淡水地政事務所測 量人員赴現場勘測屬實，亦有勘驗筆錄、土地複丈成果圖及 現場全景照片可佐（見本院卷第六十八頁至第七十二頁、第 七十四頁、第七十六頁、第七十七頁），自堪信為真實。四、原告主張其為系爭二○三之四、二○三之六土地之共有人， 被告張斐妮與張亞凡、洪圳英分別無權占有系爭Ｄ、Ｆ土地 ，被告應各自拆除系爭Ｄ、Ｆ地上物，將系爭Ｄ、Ｆ土地騰 空返還原告及其他共有人全體，並給付原告相當於租金之不 當得利及賠償金暨其法定遲延利息等語。惟為被告所否認， 並以前揭情詞置辯。茲就本院於一百零六年九月七日言詞辯 論期日與兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷第一五二頁 正面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容） 及本院得心證之理由，分述如下：
㈠系爭Ｄ、Ｆ地上物占有系爭Ｄ、Ｆ土地面積二、三‧○二平 方公尺，是否具有正當權源？
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法 院八十五年度台上字第一一二○號判決參照）。原告為系 爭二○三之四、二○三之六土地之共有人之一，有系爭二 ○三之四、二○三之六土地登記謄本附卷足憑（見士調卷 第二十六頁、第二十八頁），並為被告所不爭執，則被告 張斐妮與張亞凡、洪圳英自應就其各占有系爭Ｄ、Ｆ土地 之合法權源負舉證之責。
⒉被告張斐妮、張亞凡就其興建鐵門、牆柱、水泥鋪面等地 上物即系爭Ｄ地上物，無權占有系爭Ｄ土地（面積二平方 公尺）之事實不爭執，此部分事實，應堪認定。 ⒊被告洪圳英固不否認其搭蓋之遮雨棚即系爭Ｆ地上物，占 有系爭Ｆ土地，惟辯稱伊二伯黃根旺因建築線緣故，已於 七十六年一月向寶座建設公司股東林陳寶月、胡陳貴子、 簡呂明月地主購買原關渡埔頂小段六二之一、四五地號土 地內部分計畫道路用地，計九點五坪，系爭二○三之六土 地即坐落於黃根旺所購買之上開土地範圍內云云，並提出 系爭契約、地籍圖、戶籍謄本等件影本為證（見本院卷第 六十二頁至第六十五頁、第六十六頁、第九十三頁至第九 十六頁）。然細繹系爭契約附圖（見本院卷第六十五頁） ，被告洪圳英所指購買之九點五坪土地應為標示「可建基 地面積」部分，而該部分土地之位置及面積，與地籍圖及
土地登記謄本顯示系爭二○三之六土地之位置及面積迥異 。又系爭二○三之六土地之位置雖接近系爭契約附圖標示 「道路面積」及「計畫道路面積」位置，但觀之系爭契約 第二條、第十三條之約定（見本院卷第六十二頁、第六十 三頁），上開道路面積部分土地並非雙方買賣標的，黃根 旺所需支付該部分之金錢亦非買賣價金，而係該部分土地 供作道路通行之補貼，並不涉及土地分割與所有權移轉。 是被告洪圳英或黃根旺是否曾買受系爭二○三之六土地， 已非無疑。縱被告洪圳英所稱系爭二○三之六土地係屬系 爭契約買賣標的一情屬實，然買賣係債之關係，系爭契約 買受人僅取得請求出賣人移轉土地所有權之債權，必系爭 二○三之六土地已移轉登記為系爭契約買受人，方得謂其 為系爭二○三之六土地之所有人。然被告洪圳英或黃根旺 未曾登記為系爭二○三之六土地之所有權人，有系爭二○ 三之六土地異動索引存卷可考（見本院卷第一四八頁反面 、第一四九頁正面）。是被告洪圳英抗辯系爭二○三之六 土地已為黃根旺所購買，系爭Ｆ地上物非無權占有系爭Ｆ 土地（面積三‧○二平方公尺）云云，即非可採。 ㈡原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段及第八百二十 一條之規定，請求被告各自拆除系爭Ｄ、Ｆ地上物，將系爭 Ｄ、Ｆ土地，面積二、三‧○二平方公尺返還原告及其他共 有人全體，是否有理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條第一項 、第八百二十一條分別定有明文。
⒉原告為系爭二○三之四、二○三之六土地共有人之一，系 爭二○三之四、二○三之六土地係供作新北市淡水區自強 路一二二巷、一二四巷住戶出入之道路，此為兩造所不爭 執，並有原告提出之新北市政府城鄉發展局地籍地段三圖 合一系統擷圖可參（見本院卷第一○六頁），復經本院勘 驗現場屬實。而被告張斐妮與張亞凡、洪圳英各無權占有 系爭Ｄ（面積二平方公尺）、Ｆ（面積三‧○二平方公尺 ）土地，並分別興建鐵門、牆柱、水泥鋪面等地上物、搭 蓋遮雨棚等地上物，前已認定，業排除或妨礙他人通行使 用系爭Ｄ、Ｆ土地，原告本於民法第七百六十七條第一項 中段及第八百二十一條之規定，分別請求被告張斐妮與張 亞凡、洪圳英將系爭Ｄ、Ｆ地上物拆除，回復系爭Ｄ、Ｆ
土地為道路，自屬有據；至拆除後之原占用部分土地即系 爭Ｄ、Ｆ土地，既已供作新北市淡水區自強路一二二巷、 一二四巷住戶出入之道路，則原告另請求將系爭Ｄ、Ｆ土 地騰空返還予自己及其他共有人全體，洵屬無據。 ㈢原告依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告給付占有 上開土地相當於租金之不當得利及賠償金暨其法定遲延利息 ，是否有理由？如有理由，該不當得利及賠償金之金額若干 ？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還 其利益，民法第一百七十九條前段固定有明文。又民法第 一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項固亦規 定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任。不能知其中孰為加害人者亦同。惟損害賠償之債， 須以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間，有 相當因果關係為成立要件（最高法院四十八年台上字第四 八一號判例參照）。
⒉被告張斐妮與張亞凡、洪圳英固分別無權占用系爭Ｄ、Ｆ 土地，已如前述。然原告於九十八年九月間購買系爭二○ 三之四、二○三之六土地之時，既已知悉上開土地係供作 新北市淡水區自強路一二二巷、一二四巷住戶出入使用之 道路，則原告自不可能再將被告所占用系爭Ｄ、Ｆ土地出 租於人，而收取租金。況原告並未居住新北市淡水區自強 路一二二巷、一二四巷，平日亦無通行系爭二○三之四、 二○三之六土地之需要，此據原告訴訟代理人陳述在卷（ 見本院卷第一五一頁反面），尚難認原告因被告無權占有 系爭Ｄ、Ｆ土地而受有損害。揆諸前開說明，則原告依民 法第一百七十九條前段及第一百八十四條第一項前段、第 一百八十五條第一項之規定，請求被告張斐妮、張亞凡自 一百零五年十二月三日起至返還系爭Ｄ土地之日止，按月 連帶給付原告一百四十七元相當於租金之不當得利及賠償 金；請求被告洪圳給付原告一萬一千七百三十八元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，暨自起訴狀繕本送達第二日起，至返還系爭Ｆ土 地之日止，按月給付原告二百二十一元相當於租金之不當 得利及賠償金，要屬無憑。
五、綜上所述，原告本於民法第七百六十七條第一項中段、第八 百二十一條之規定，請求被告張斐妮與張亞凡、洪圳英分別 將坐落系爭Ｄ、Ｆ土地面積二、三‧○二平方公尺之系爭Ｄ 、Ｆ地上物拆除，為有理由，應予准許；至原告另依民法第
七百六十七條第一項前段之規定，請求被告各自返還所占用 系爭Ｄ、Ｆ土地，及依民法第一百七十九條前段、第一百八 十四條第一項前段、第一百八十五條第一項之規定，請求被 告分別給付相當於租金不當得利及損害金，則無理由，不應 准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，係屬所命給付之金額未逾五十萬元之判決， 爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，依職 權宣告假執行，並對於被告免為假執行之聲請，酌定相當之 擔保金額併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失 所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十 五條第一項前段、第三百八十九條第一項第五款、第三百九 十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
臺灣士林地方法院民事第一庭
法 官 孫萍萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書 記 官 張耕華