最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三一五八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丁○○
己○○
甲○○
戊○○
被 告 丙○○
右 一 人
選任辯護人 曾柏暠律師
右上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十三年三月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一一九七號，起
訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第五八四三、六二七九號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○自民國八十九年六月十六日起，在嘉義市○區○○路○○○號「豪斯登美容坊」擔任負責人，自同年七月一日、同年七月十二日、同年九月二日起，僱用上訴人即被告丁○○、己○○、甲○○分別擔任經理、副理、副理等職務，負責招攬引導男客與小姐為按摩行為；另自同年七月下旬某日、同年九月二十四日起僱用被告丙○○及上訴人即被告戊○○擔任櫃檯職務，負責接聽電話及收、記帳之會計工作。被告六人共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利，及以廣告物散布、刊登足以暗示促使人為性交易訊息之概括犯意聯絡，分別容留鄭○玲、蔡○庭為服務小姐，在該美容坊為男客從事全身按摩（含性器官）之猥褻行為，鄭○玲、蔡○庭與男客為猥褻之行為，每九十分鐘一節，每節收費新台幣（下同）二千五百元，由鄭○玲、蔡○庭分得九百元，乙○○則分得一千六百元，並自同年六月十六日起至同年九月二十八日止，連續多次在自由時報上刊登足以暗示為性交易訊息之廣告：「愛的休閒坊、○○○○○○○」、「阿玉工作室、○○○○○○○」、「個人護膚、○○○○○○○」、「玉女百科、○○○○○○○」等廣告，及在聯合報上刊登足以暗示為性交易訊息之廣告：「晶瑩剔透、○○○○○○○」、「漂亮寶貝、○○○○○○○」、「新開幕美膚坊、○○○○○○○」、「黛玉的家、○○○○○○○」等廣告，並將載有足以暗示為性交易訊息之廣告貼紙：「激情濕樂園可刷卡、○○○○○○○」、「激情濕樂園可刷卡、○○○○○○○」、「私人の花園、○○○○○○○」、「私人の閨房、○○○○○○○」、「私人の閨房、○○○○○○○」、「情の色、○○○○○○○」、「情の色、○○○○○○○」、「私人の情色、○○○○○○○」、「我想要！○○○○○○○」、「本地姑娘、○○○○○○○」、「辣美姑娘、○○○○○○○」、「性福也、○○○○○○○」、「第一次喔！○○○○○○○」、「秘密情人、○○○○○○○」、「私人の情人、○○○○○
○○」、「私家の愛人、○○○○○○○」、「私人の情空、○○○○○○○」、「大奶妹、○○○○○○○」、「來吧我需要你、○○○○○○○」、「我需要你、○○○○○○○」、「私人の秘密、○○○○○○○」等廣告，散布張貼於停放在嘉義市路邊之自小客車之車窗上，以招攬男客至該美容坊消費。嗣於八十九年九月二十八日下午十時五十分許，適鄭○玲在該美容坊內二樓Ｂ５房間內與男客王○境；及蔡閱庭在該美容坊內二樓Ｂ７房間內與男客盧○志，從事色情按摩之猥褻行為時，為警當場查獲，並扣得該美容坊所有供犯罪所用之男用白色內褲二件、按摩油一瓶、監視器四個、監視螢光幕二台、錄影帶一捲、廣告貼紙一百零七張、ＶＩＰ金卡十八張、ＶＩＰ銀卡五張、貼紙廣告三十八張、客戶進報表五張、營業稿功能表一張等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告六人共同連續以廣告物散布、刊登足以暗示促使人為性交易之訊息罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：被告六人共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之概括犯意聯絡，……分別容留鄭○玲、蔡○庭為服務小姐，在豪斯登美容坊為男客從事全身按摩（含性器官）之猥褻行為，鄭○玲、蔡○庭與男客為猥褻之行為，每九十分鐘一節，每節收費二千五百元，……八十九年九月二十八日下午十時五十分許，……蔡○庭在該美容坊內二樓Ｂ７房間內，與男客盧○志從事色情按摩之猥褻行為時，為警當場查獲；並於理由欄說明：被告六人意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪部分，僅查獲蔡○庭、鄭○玲從事色情按摩一次（原判決第二十九頁第一至三行）等情，是否認定蔡○庭為盧○志服務之內容，係包括按摩性器官在內之色情按摩行為？乃原判決理由欄或援引盧○志供述：伊當時在房間內，她（蔡○庭）叫伊穿上紙內褲，她幫伊抹按摩油，她表示要不要進一步服務，她有叫老闆來介紹「冰什麼的服務」伊忘了，說要五千元，伊沒有那麼多錢，所以伊拒絕了，她沒有按摩伊的性器官，因為要加錢，伊拒絕了（原判決第十六頁第三至六行）；或援引蔡○庭供述：客人只穿內褲，躺在按摩床上，伊先幫客人從背部指壓，指壓後再幫客人擦上按摩油，做全身按摩（不包括性器官）（原判決第二十七頁第十一至十二行）等情，為認定被告六人有前揭犯行之主要論據之一。是否論斷蔡○庭為盧○志服務之內容，係未包括按摩性器官在內之按摩行為？其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡一致，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。被告等人否認有前揭犯行，辯稱：鄭○玲、蔡○庭為男客服務之內容，係未包括性器官在內之單純按摩行為。而鄭○玲供稱：伊沒有從事色情按摩及性交易，伊未摸到王○境之性器官，也沒有與他從事性交易，……（警卷第二十頁）；蔡○庭供稱：客人只穿內褲，躺在按摩床上，伊先幫客人從背部指壓，指壓後再幫客人擦上按摩油，做全身按摩（不包括性器官）（原判決第二十七頁第十一至十二行）等情，是否屬實？苟鄭○玲、蔡○庭上開供述各情屬實，其何以不能為有利被告等人之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利被告等人認定之理由，其查證未盡
且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又刑法上之常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，凡藉該犯罪以為日常謀生之職業，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準。原判決事實欄認定：乙○○自八十九年六月十六日起，即擔任豪斯登美容坊之負責人，並先後僱用丁○○、己○○、甲○○等人，負責招攬引導男客與小姐為按摩行為，僱用丙○○、戊○○擔任櫃檯職務，負責接聽電話及收記帳之會計工作，被告六人並共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意聯絡，分別容留鄭○玲、蔡○庭為服務小姐，在該美容坊為男客從事全身按摩（含性器官）之猥褻行為，……嗣於八十九年九月二十八日下午十時五十分許，鄭○玲、蔡○庭在該美容坊為男客王○境、盧○志從事按摩之猥褻行為時，為警當場查獲等情，苟屬無訛。則能否謂被告等人無以之為常業之意思，且無事實上之表現，非無疑義。原審就上情未詳予調查釐清，率以被告等人所犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪部分，僅查獲蔡○庭、鄭○玲從事色情按摩一次，並無積極證據足以證明其等有反覆使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利，恃以維生，尚難認其等此部分為常業犯（原判決第二十九頁第一至五行）等，與事實欄認定記載不盡相符之理由，遽認檢察官指被告等人係犯刑法第二百三十一條第二項、第一項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪，尚有未洽，予以變更起訴法條。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈣、兒童及少年性交易防制條例第二十九條所稱「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介或暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，係指所散布、播送或刊登訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果或影響力而言。而是否具有上開效果，應依社會一般人之標準，作為判斷之依據。若其訊息僅足以使部分較具社會經驗之人產生性交易之聯想或揣測，而尚不足以使一般人均能從該訊息之內容窺其堂奧者，即不能遽依上開罪名論擬。原判決認定被告等在報紙刊登之廣告，其內容為「阿玉工作室」、「個人護膚」、「徵女師、外叫護膚」、「新開幕美膚坊」等情部分，其上開廣告詞句之文義是否當然含有色情或性交易之涵意或暗示，非無疑義。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上開廣告詞句之文義足使一般人認有性交易之涵意或暗示，遽認被告等該部分所為亦犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，有欠允當。檢察官、乙○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
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