最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二九三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
陳漢洲律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月二十八日第
二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十六年度偵字第六二九九、八三六三、九三一一號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係台灣電力股份有限公司台中區營業處總務課土木工程師，自民國八十五年間起，承辦該營業處新建辦公大樓公共空間視聽設備及裝潢工程，審核設計圖說、數量、編列預算、訂定施工說明書及初步估定價格等業務，為依據法令從事公務之人員。王建森（經判決無罪確定）於八十五年二月間，借用仕楓工程設計有限公司（下稱仕楓公司）名義，承攬上述工程之設計工作，而由王建森經營之學苑企業有限公司實際從事該設計工作，上訴人明知王建森有意參與投標該工程（裝設工程），王建森因此與上訴人業務往來密切，為保持其與上訴人良好之關係，期望上訴人以後在相關業務，在不違背其職務範圍內能多予幫忙，而能快速順利進行，乃於八十六年二月間農曆春節後某日，邀上訴人前往台中市○○路○段一二四號其所經營之基智工程顧問有限公司台中分公司欣賞音響，於上訴人離去時，基於職務上行賄之意思，贈與其代理進口市價約新台幣（下同）一萬二千元之加拿大製造﹁ＥＮＥＲＧＹ﹂牌音響Ｃ｜２型喇叭一對。上訴人明知王建森贈與其喇叭之行為，與其承辦前開業務有關，竟仍予收受等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，變更起訴法條，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人否認向王建森收受賄賂，辯稱音響喇叭係其以一萬二千元之價格向王建森購買，王建森亦始終否認交付上訴人喇叭一對係基於行賄意思而為贈與，原判決認定上訴人對於職務上之行為收受賄賂，無非以調查人員劉清安曾赴上訴人住處扣得上述喇叭，且上訴人辯稱購買喇叭係欲作床頭音響之用，曾付一千元定金給王建森所僱用之馮愛貞等語，核無可採，為其主要論據。但刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，不能僅以被告之抗辯或反證不成立，持為認定其犯罪之論據。本件調查人員從上訴人住處扣得喇叭一對，僅能證明上訴人持有該音響喇叭，並不能證明上訴人持有之原因即係收受賄賂，上訴人前開辯解核無可採，亦不能據以認定其有收受賄賂犯行。原審未詳為查證，率將本案不利於上訴人之主要證據─包括上訴人在檢察官偵查中之自白及證人郭秋麗（王建森之妻）所為不利於上訴人之證言（詳如後述），悉予捨棄，在僅憑其他積極證據並不足以證明上訴人有收受賄賂之情況下，遽予論罪科刑，違背證據法則，自屬無從維持。㈡卷查上訴人於八十六年三月十一日檢察官偵查中供稱：﹁當天我到王建森的台中分公司時，他已準備結束營業，東西都已打包好了，我問他該喇叭多少錢，他告訴我成本
價八千多元，市價一萬多，我要跟他買，他說不用，就送給我﹂等語（見他卷第一二０頁正反面），經原審法院前審於八十七年十月二十日當庭播放偵查錄音帶結果，顯示：﹁一、錄音帶內容播放至八十六年三月七日三時四十分對郭智印之訊問內容。二、其餘部分之錄音帶內容為空白﹂（見上訴卷㈠第二四三頁），但現行刑事訴訟法第一百條之一第一項關於訊問被告應全程錄音之規定，係八十七年一月二十一日修正公布，其立法目的，乃在擔保被告所為供述之任意性及筆錄記載之正確性，倘播放錄音帶勘驗結果，足以證明該筆錄所記載之自白確係出於誤載（例如：筆錄記載與陳述內容意思相反或有重大差異），該記載錯誤之自白當然失其證據能力，固不待言。倘播放錄音帶結果未有上訴人前開筆錄所載自白之陳述，係因該次訊問時漏未錄音，或是錄音設備故障等其他原因所致，依當時有效之法律而言，該筆錄既由書記官循公文書製作之程序依法製作，並經上訴人閱後簽名認可，非不得採為認定上訴人犯罪之證據。究竟錄音帶空白之原因何在，上訴人於八十六年三月十一日在檢察官偵查中之供詞是否如上述筆錄所載？實情如何？原審未予究明，自有應調查之證據未予調查之違誤。㈢原判決先謂前開記載上訴人自白之筆錄，雖與錄音內容不符，但原審並未依上訴人之自白認定事實云云（原判決第八頁）；繼謂上訴人曾於偵查中自白：﹁……我要跟他買，他說不用了，就送給我﹂等情明確，雖經播放錄音帶，未見上述自白之陳述，但上開筆錄既經上訴人、檢察官及書記官簽名於後，可以認定上訴人確有為上開自白，依修正後貪污治罪條例第八條第二項規定遞減輕其刑云云（原判決第十五頁），就同一證據前後為相反之價值判斷，亦嫌理由矛盾。㈣證人郭秋麗於八十六年三月六日調查站詢問時證述：﹁（你先生為何要贈送甲○○喇叭一對？）因為與甲○○有業務上往來，為保持良好關係，基於人情而送禮給他，希望以後在業務上能多多幫忙﹂（見他卷第三十頁反面），並陳明公司的財務由其負責，本件工程是由其與王建森和上訴人接洽聯繫（同上卷第十九、二七頁），檢察官亦指出郭秋麗係擔任公司會計，實際上負責對外招攬業務（見起訴書）。則郭秋麗是否係因職務上所知而為前開證言，該證人所言，是否非屬其個人意見或推測之詞，此與上述證詞可否採證及研判上訴人有無收賄犯行，至有關係，本院前次判決發回意旨已予指明（九十一年度台上字第五０二七號判決），原審未詳酌論列，於法尚有未洽。㈤原判決認定王建森借用仕楓公司名義，承攬上開工程之設計工作，並有意參與投標該工程（裝設工程），因此與上訴人業務往來密切，為保持二人良好之關係，期望上訴人以後在相關業務能多予幫忙，而基於職務上行賄之意思，贈與喇叭一對等情。但原判決並未敍明其憑以認定王建森借用仕楓公司名義承攬上開工程之設計工作，及王建森有意參與投標該工程之依據，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由第四項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日 Ｒ