最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二九二九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月十三日第二審更
審判決（九十二年度重上更㈣字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四
年度偵字第一七七九號 ），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依證人徐真德、費翔分別於警訊及事實審偵、審中之證述，並參酌被告甲○○之供述，足見徐真德與被告關係密切，苟非真實，徐真德能否虛構事實而為前後相符之供述，殊非無疑。又徐真德與被害人王致中間並非熟識，彼此間並無仇隙；周世民與王致中間亦未聞有結怨，則周世民、徐真德二人應無殺害王致中之動機。而被告與王致中間因前有宿怨，且事發當日又因敬酒時，被告再遭王致中冷笑等情，業經徐真德、費翔、郭桂彬、李安明等人分別證述在卷，是被告自有殺害王致中之動機。徐真德在警訊及檢察官偵查時所供，係屬不利於己之陳述，且其尚須擔負刑責，故徐真德應無虛構事實或誣陷被告之必要。雖徐真德於事後翻供而為有利於被告之供述，應係卸責及附和被告之詞，原審以徐真德事後翻供之事實遽為有利於被告之認定，其採證顯然有違經驗法則。㈡、依證人郭桂彬、李安明之證述，顯見被告於事發當日，確有遭受被害人王致中冷笑不屑之情事。原判決認為王致中僅係對被告與張忠信是否舊識乙節提出質疑，核與上開證人所證述之情節不符，亦與經驗法則有悖。㈢、扣案槍枝管制編號0000000000號，經鑑定結果確為周世民持以槍殺王致中所用槍枝，有內政部警政署刑事警察局函在卷可稽。而該槍枝係在朱偉志所攜帶之手提袋內查獲，且朱偉志於警訊及檢察官偵查中均供稱該槍枝係覃世維於民國八十四年二月底託付保管。則朱偉志所供是否屬實，及被告與朱偉志或覃世維間究有何關係，自應依職權予以調查。原審未予調查、釐清，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、本件依證人及共同被告徐真德等人所供，案發當日在金色年代酒店A1、A2包廂喝酒之客人，均未發生爭吵，且依原審所認定，被告與王致中亦無任何不愉快之情事發生，則王致中自無遭周世民槍殺之理，故依共同被告徐真德、證人劉岡青、郭桂彬、李安明等人所為之供述觀之，王致中遭周世民槍殺之唯一理由應係王致中與被告間積有宿怨，且事發當日又遭王致中冷笑所致，原審在未查明王致中遭周世民槍殺之原因下，即遽行認定被告無罪，亦嫌速斷等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通
常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告前曾與王致中有嫌隙，記恨在心，亟思報復，嗣於八十三年十月二十三日凌晨一時許，被告與周世民（原審法院通緝中）、徐真德（業經判處有期徒刑十二年確定）、費翔、梁益華（綽號「小巴」）及綽號大頭、膽膽（年籍姓名均不詳）在台北市○○○路○段三十三號金色年代酒店A2包廂喝酒時，適逢王致中在A1包廂喝酒，被告即進入A1包廂與王致中和在座張忠信等人敬酒，因王致中於被告向張忠信敬酒之時，言詞冷笑表示不屑，致勾起被告之舊恨重燃，竟教唆周世民、徐真德殺害王致中以洩其忿，並交付其未經許可無故持有之九０手槍一把予周世民，周世民與徐真德遂萌殺意，基於共同殺人之犯意聯絡，於同日凌晨二時四十分許，由周世民持有前揭手槍先行跟隨王致中，徐真德則跟隨周世民之後，以便支援，周世民遂乘王致中與其友人梁益華自金色年代酒店門口走出欲乘車離去時，即立於王致中右後方近距離處，以槍抵住王致中右後頭部，並開一槍射擊，致子彈貫穿王致中大腦部由左太陽穴射出，造成王致中頭部貫穿傷當場死亡，因認被告涉犯刑法第二十九條第一項、第二百七十一條第一項教唆殺人及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項無故持有槍枝罪嫌云云。然訊之被告堅決否認有何教唆殺害王致中及無故持有槍枝之行為，並以王致中被槍擊時，其在地下室酒店包廂內，並不知道周世民槍擊王致中，亦未將槍枝交付周世民等語置辯。公訴意旨認被告涉有前述罪嫌，係以共同被告徐真德於警訊時之供述，且證人郭桂彬、劉岡青於警訊中證稱被告與王致中素有嫌隙並於敬酒時遭輕視等語明確，又被告係周世民及徐真德之老大，其言詞足以影響周世民、徐真德，參以周世民所用槍械係由被告所提供等情為論據。然查：㈠、王致中於八十三年十月二十三日凌晨二時四十分許，在金色年代酒店門口遭人近距離自中右耳後（乳突部）射擊一槍，子彈經大腦由左太陽穴（顳部）射出，致因頭部槍彈貫穿傷當場死亡，業經檢察官督同法醫師驗明屬實，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書在卷（相驗卷第二四至三一頁），且同案被告徐真德亦於警訊、偵審時，迭次供稱王致中係遭周世民持槍射擊，渠於當時在場無訛。然據證人陳文堂於警訊中證稱「……我回頭一望，店門口處約有十二個客人（正等車欲離開）其中一人中槍倒地，另有二人迅速由建國北路二段三三巷往合江街逃跑……」、「該二人我不認識，二人年紀約在二十多歲，其中一人身穿類似紅色外套，另一人我沒看清楚。」；另在場之證人梁益華於警訊中亦陳稱「我跟致中走到酒店門口聽到一聲槍響，致中應聲倒地，我本能反應回頭看，看到綽號『阿毛』真名徐真德及另一綽號『阿明』二人在我背後，當時『阿明』右手持槍，槍口朝地，『阿毛』穿紅夾克，二人背向建國北路從巷子逃跑。」等語，均不能證明王致中遭槍擊時被告在現場而與王致中之死亡有關。㈡、公訴人雖以同案被告徐真德於警訊時之供述，為被告甲○○教唆徐真德、周世民持槍殺害王致中之證據。然：徐真德於警訊時供稱：「是綽號『小郭』叫我與『阿明』尾隨王致中，並囑咐射殺王致中。」、「『小郭』與王致中平時就處得不好，案發當天，我及綽號『阿明』『小郭』『小巴』『大頭』費翔在金色年代餐廳喝酒，我們是在A1包廂，而王致中及友人亦在A2包廂喝酒，因王致中在洗手間及『小郭』到A2包廂向王致中敬酒時，兩度遭王致中奚落（漏氣）致引起『小郭』不滿，『小郭』回到A1包廂，就叫『阿明』與我去將王致中打死，並交一把手槍給『阿明』，事情是這樣引起的。」、「『小郭』叫我與『阿
明』去將王致中打死，我本來不想去，後來『小郭』又對我喊一聲，叫我上去看看，我就和『阿明』離開A1包廂，當時王致中及友人亦離開A2包廂往一樓走，我與『阿明』即尾隨在後，於王致中走到金色年代餐廳門口，打開車門欲離去時，『阿明』即持槍由後射擊王致中頭部一槍，王致中即中槍倒地，我與『阿明』隨即往金色年代餐廳旁即台北市○○○路○段三三巷逃逸。」、「除了我與『阿明』外，沒有其他人參與，『小郭』叫我及『阿明』去打死王致中之事，『小巴』、『大頭』及費翔應該知道，因我們當時都在A1包廂內，案發時，除『小巴』與王致中相偕要到別處喝酒外，『小郭』、『大頭』及費翔均在A1包廂內。」；於檢察官偵查時復供稱「是綽號『小郭』的甲○○在當日晚上於金色年代A1包廂內，持九０手槍一把給綽號『阿民』的周世民，叫他把王致中打死，周世民此時即走出包廂外，從地下室上去一樓，此時『小郭』叫我趕快上去看，我上去時，正好看到『阿民』將槍朝王致中頭部開了一槍，我當時看到『阿民』開槍之後，即馬上往外跑，此時我看到『阿民』跟過來，我即與他搭計程車跑掉」。雖均供稱被告在包廂內授意伊與周世民殺害王致中，並交付手槍一把予周世民，由周世民尾隨王致中而在酒店門口朝王致中射擊，又於第一審供稱：「是甲○○叫我上去看，當時我與周世民等在地下樓喝酒，當時郭與王致中有口角後，郭叫周世民拿槍打王致中，郭交槍給周，我有看到，周世民上去，郭也叫我上樓去看。」、「是周世民持槍殺王致中，是甲○○叫我上去看，我有看到甲○○拿槍給周世民，我有看到，心裡知道有事發生，我知道郭與王致中本來就不和。」、「（甲○○何時拿槍出來交給你或周世民）是交給周世民，但我沒親眼看到，是周世民告訴我的。」、「周世民在喝酒時一直跟著甲○○旁邊，連上廁所也不例外，甲○○在當日喝酒時，一直被王致中漏氣，周世民說甲○○叫他把王致中幹掉，甲○○當日回國，所以當天遇到王致中，而王一直奚落郭，做案槍枝應該是甲○○的，周世民年紀很小，不應該有槍，郭如何交槍給周世民我不知道，當日我上去的時候，周世民就已經拿槍出來，我當時跟周世民相距三步左右（約二公尺遠），當日郭叫我上去看的時候，臉色是很不好的樣子，我感覺有事要發生。」、「我沒看到甲○○拿槍給周世民，只有這點不實在，至於郭與王致中二人當日二次不愉快是周世民告訴我的，我不知道周世民上去是要打死人。」、「我從廁所出來，就回包廂，是甲○○叫我上去看一下周世民，我上去站在門口，就看見發生兇案。」、「郭與王致中如何衝突我沒看到，我沒看到郭交槍給周世民，我在筆錄會那樣說，是事後在台北小城周世民跟我說的。」；於原審法院更審前供稱：「是甲○○叫我去樓上看看而已。」、「（周世民行兇之槍枝是甲○○交給他的）那是周世民講的。」、「周世民先上去，然後甲○○叫我上去看看有什麼結果。」、「（你有看到甲○○將手槍交予周世民）我沒有看到。」、「（有無看到周世民拿手槍）沒有看到。我是在樓上才看到。」、「（你和周世民奉命之後，就尾隨在王致中的後面）沒有。」、「周世民跟我說是甲○○叫他去殺的。」；於原審法院第二次更審時陳稱：「（如何得知甲○○和王致中在上廁所時，甲○○被王致中奚落）我不知道這件事，我是事後聽周世民說的，是周世民與甲○○一起上廁所，且有關敬酒之事也是聽周世民說的，至於周世民如何得知我就不知。」等語。於事實審法院審理時徐真德僅於第一審初次及第二次訊問時稱目擊被告交付手槍予周世民，其後即一再否認目擊被告交付槍枝予周世民暨授意伊與周世民共同殺害王致中，其就被告有無提供槍枝、授意何人持槍殺害王致中等事項之供述，前後既非一致，究
竟何部分之陳述與事實相符，應綜合其他事證予以審酌。卷查持槍射擊王致中之周世民案發後，始終未到案而遭通緝，自無從參酌對周世民之調查而判斷徐真德所指被告參與殺害王致中之供述是否屬實。徐真德雖於警訊中稱：「『小郭』叫我及『阿明』去打死王致中之事，『小巴』、『大頭』及費翔應該知道，因我們當時都在A1包廂內，案發時，除『小巴』與王致中相偕要到別處喝酒外，『小郭』、『大頭』及費翔均在A1包廂內。」。然證人費翔於警訊中稱：「王致中與甲○○處不來，宿怨很深，當晚發生命案原因及經過我不知道，事情發生前，我曾與梁益華在接待處送走致中，因尿急跑到廁所小便，聽到槍聲，酒店安管人員告訴我外面發生事情，我立即跑到A2包廂叫大家離開，一時間，我們分別從側門迅速離開酒店。」等語；於第一審亦稱：「當時我沒目睹這段過程（交槍）。」。另證人梁益華於原審法院第二次更審時證稱：「（當時何人身上帶槍）我不知。」、「（周世民為何有槍）我不知。」。均不能證明被告於包廂內確有交付槍枝予周世民或授意徐真德與周世民殺害王致中之情事，共同被告徐真德所為由被告在包廂內交槍予周世民並授意殺害王致中之供述，尚乏積極證據足以證明確與事實相符，而徐真德嗣於第一審及原審法院審理時，亦改稱事後經周世民告知槍枝係被告交付並授意殺害王致中等語，至周世民迄未經偵審機關訊問調查，查無其他相關證據以擔保徐真德前開轉述內容之真實性，尚不得僅以該傳聞，為認定被告有交付槍枝暨授意殺害王致中事實之依據，亦不得僅因徐真德、周世民曾跟隨被告工作，藉此推測被告之言詞足以影響周世民、徐真德，而有授意周世民、徐真德持槍殺害王致中之情事。被告於原審法院更審前固供稱：「（你曾和王致中發生簽帳上的摩擦）他是有來店裡簽帳，且較慢清償，但我並未和他有任何不快之事。」，但始終否認於八十三年十月二十二日晚間至翌日凌晨期間，在金色年代酒店與王致中有任何不愉快之情事。雖徐真德於偵查中先指稱：「當天晚上小郭與王致中在不同包廂喝酒，在上廁所時相遇，小郭不高興王某搭他肩膀，後來小郭又至王某包廂敬酒時，王某好像又講奚落他的話，又因為他二人有過節，所以小郭才要我陪周世民上去，由周世民開槍殺王致中。」，然又稱：「（在金色年代與王致中他們有糾紛）我沒有看到，但聽他們說第一次甲○○上廁所時碰到王致中，王致中用不禮貌的方式拍他一下，甲○○上廁所出來到王致中的包廂喝酒，但被王致中奚落。」、「（如何奚落）不清楚，我不在場。」等語。其既未於被告前往廁所及包廂時在場，自不得專憑其轉述之傳聞內容為判斷被告有無殺人動機之依據。證人劉岡青雖於警訊時陳稱：「（你知道王致中是何原因被槍殺）約一年多前，聽說甲○○曾被王致中羞辱，可能是這種原因引起仇殺。」；復於第一審證稱：「王致中與甲○○有何糾紛我不知道。郭在一年前有被王致中羞辱過。郭是金色年代經理。」，然其僅稱據聞被告於一年前曾遭王致中羞辱，以此推斷為引起本件槍殺之遠因，亦屬其個人本於傳聞所為之臆測，此外查無其他積極證據足以證明被告確有授意徐真德、周世民持槍殺害王致中之情事，自不得以劉岡青前開陳述為認定被告犯罪之依據。證人郭桂彬雖於警訊中指稱：「後來我和張忠信回到A1後，甲○○進來敬酒，坐在我旁邊，張忠信和王致中坐在一起，談話中，甲○○在我幫他介紹張忠信時，甲○○自稱和張忠信認識有十年了，而王致中在一旁笑笑，一副不屑的表情，甲○○當時也沒有任何反應。」另證人李安明於警訊亦陳稱：「有張忠信父子及郭桂彬和甲○○進來敬酒，氣氛都很好，除了甲○○向張忠信敬酒時，稱與張忠信認識有十年了時，王致中在一旁冷笑有點不屑的樣子。」等
語。然郭桂彬、李安明所陳述之內容，亦僅止於證明王致中於被告前往包廂敬酒期間，曾臉露不屑，但郭桂彬亦明確表示被告當時並無任何反應，況郭桂彬於原審法院調查時復結稱：「我至金色年代前後約二、三個鐘頭，這期間我與被告在一起約二十分鐘左右。我與被告先前就認識，被告與張忠信見面時，王致中也在場。被告進來時坐在我右手邊，我介紹我的朋友，王致中以為被告與張忠信不認識，當時王致中已有些酒意，王致中坐在張忠信左手邊，要敬到張忠信的時候，王致中介紹張忠信給被告認識時，被告說他與張忠信已認識十多年了，王致中露出質疑語氣說『真的嗎』，張忠信就說『真的』。這二十分鐘期間，被告與王致中彼此還是有繼續交談，他們交談的內容就只有張忠信這部分。」、「（警訊筆錄所指「一付不屑的表情」意指為何？）就是剛剛我講的質疑過程。」、「（被告在何情況下離開房間？）被告不是我們這桌的，喝完酒就走了。被告要離開的時候有跟王致中打招呼說他要先離開。」、「（被告聽到王致中質疑「真的嗎」時表情）我沒有看到被告表情。」、「（於包廂這二十分鐘期間，被告與王致中相處有無發生不愉快）沒有任何衝突。」等語。依郭桂彬所目擊當時包廂內情形，僅止於指明王致中曾對被告甲○○與張忠信是否舊識乙節提出質疑，並未證明被告因此而有任何不愉快之反應，況查，被告於包廂內與王致中並無任何糾紛，業據證人梁益華於警訊時證稱：「（喝酒當中包廂內的人有無與人發生衝突？）我沒聽說包廂內的人有與人發生衝突」。參以證人劉岡青在警訊中稱：「我們在A1純係聊天敍舊，氣氛很好，並無發生不愉快事情。」；證人金色年代酒店服務生陳秋雯於警訊中稱：「他們在一起談得很愉快，並未有任何爭執亦未與其他客人起衝突。」；證人張玉敏於警訊稱：「現場他們聊天氣氛很好，未發現有爭吵。」；證人王素靜於警訊時稱：「A1包廂由我負責，他們大部的時間在喝酒划拳」；證人黃淑玲於警訊時稱：「沒聽說也沒看見王致中有與何人發生爭吵」；另證人費翔於第一審亦稱：「徐真德、甲○○也在場，當日氣氛很好，沒感覺怎樣。」等語。證人郭桂彬、李安明於警訊時所為陳述，尚不足採為認定被告確有殺人動機之證據。證人黃永忠於原審法院更審前審理時證稱：「本來是約在鑽石年代酒店見面，後來在鑽石年代樓下遇到，再一起到金色年代酒店；在金色年代A2包廂內，我始終和甲○○在一起，他去別處敬酒，我也一起去。甲○○去上廁所，我也和他一起去。」、「在廁所中，甲○○有和王致中講話，王有靠過去和郭講話，至於有無搭肩，我不清楚，他們二人講話約講十個字左右，甲○○好像是要王致中到另一家酒店（巨鎮）喝酒，我沒有看到什麼人交槍予周世民，也沒有看到甲○○交槍予周世民。」，復於原審法院第二次更審時證稱：「我不知道，也沒看到甲○○被王致中奚落之事。」、「我是在走道看到甲○○與王致中在一起，因那裡離廁所很近，我以為他們上廁所。」，均僅證稱王致中與被告曾同上廁所，並未指證王致中曾以手搭被告甲○○肩膀而予輕薄之事實，況依證人黃永忠所稱被告尚有請王致中到另家酒店喝酒，尤足徵被告並未因而與王致中存有間隙，或受王致中輕薄而隱忍不發情事。警員於八十四年六月一日在台北市○○街二十八號前朱偉志所攜帶手提袋內所查獲之九０手槍（扣案槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果為周世民持以槍殺王致中所用槍枝，固有台北市政府警察局及刑事警察大隊函附內政部警政署刑事警察局八十四年六月十三日刑鑑字第六七三二八號鑑驗通知書、八十四年七月三日刑鑑字第四二四一二號函附卷可稽。惟查，朱偉志在獲案之初，於警訊中供稱：「松聯幫覃世維（已死亡）於八十四年二月底要
出國前將手提袋（內有三把手槍、子彈三十九發）託我保管，警方查獲的是其中的兩把手槍、子彈三十五發，還有中共紅星手槍一把、子彈四發，置於我住處客廳之天花板上。」；復於檢察官偵查中供稱該槍係覃世維託付保管在卷，該槍枝持有人朱偉志所供槍枝來自覃世維，然覃世維既已死亡，且遍觀卷內資料，均無任何證據足以證明該槍枝係由被告或同案被告周世民、徐真德所交付，自亦不足以證明被告於周世民殺害王致中前，曾非法持有該槍枝。綜上以論，公訴意旨所指之證據均不足證明被告確有非法持有槍枝、教唆殺害王致中之情事，此外復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於依牽連犯論處被告共同殺人罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪。已詳敍就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認被告之犯罪尚屬不能證明之得心證理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決理由之㈤已敍明扣案槍枝管制編號0000000000號，經鑑定結果雖係周世民持以槍殺王致中所用槍枝，係在朱偉志所攜帶之手提袋內查獲，然朱偉志證稱係松聯幫覃世維託付保管，而覃世維業已死亡（有登記覃世維於八十四年四月三十日死亡之戶籍謄本在卷可稽），而卷內又無任何證據資料足資證明該槍枝係被告或同案被告周世民、徐真德所交付，不足以證明被告於周世民殺害王致中前，曾非法持有該槍枝，不得執為被告不利之論據。難認有調查未盡或其他違背法令之情形，不得任意指摘調查未盡，而執為上訴第三審之適法理由。此外檢察官上訴意旨並未指出有何具體足資證明被告犯罪之證據原審未依法調查，僅就原審調查證據及對證據證明力判斷職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原判決違法，復就被告有無被訴犯行，仍為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日 ｍ