最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二九二八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 己 ○
丁○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 蔣志明律師
被 告 壬○○
辛○○
樓
庚○○
戊○○
乙○○
丙○○
右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月
二十日第二審判決（九十一年度上訴字第一八八四號，起訴案號：台灣彰化地方法院
檢察署八十九年度偵字第八四二、一三二九、四四八九號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告己○自民國八十七年三月一日起就任彰化市市長，綜理彰化市公所各項事務，並於彰化市公所辦理各項公共工程之發包過程時，對於無須經公開招標、比價程序而得逕行通知廠商比價、議價之公共工程（八十七年三月一日至同年八月十四日：新台幣（下同）八十萬元以下；八十七年八月十五日至八十八年五月廿六日：二百五十萬元以下；八十八年五月廿七日至同年八月廿四日：一百萬元以下；八十八年八月廿五日至同年十二月三十一日：二百萬元以下；八十九年一月一日迄今：一百萬元以下），原本僅其個人擁有指定廠商之決策權限，並不曾授權於歷任之行政祕書張德勝或主任祕書許上華，更不曾授權予歷任之工務課長（或代理）許上華、呂孫變、楊宏敏、蘇德昌等人。嗣被告丁○○自八十七年三月四日起經己○聘為市長之機要祕書，負責公共關係、新聞發言、市長私人機要性事務等工作，復自八十七年八月一日改任行政祕書兼代理主任祕書，八十八年八月一日起真除為主任祕書，己○遂自八十七年八月一日起授權丁○○於市長不在時，得全權代行綜理彰化市公所各項事務，亦授權其於彰化市公所辦理各項公共工程之發包過程時，對於無須經公開招標、比價程序而得逕行通知廠商比價、議價之公共工程，亦擁有指定廠商之決策權限。被告甲○○係自七十三年間起，即在彰化市公所任職服務，八十七年三月一日至八十八年十二月二十一日之間，擔任工務課技士，主要職責為負責工程發包業務，其三人均為依據法令從事公務之人員。被告壬○○（綽號「二齒仔」）為勝裕土木包工業負責人（資本額：三十萬元），亦為翔暉土木包工業之實際負責人（資本額：三十萬元，登記負責人為其妻鄭張快，經不起訴處分），且實際只有十名左右工人、
一部壓路機、搬運卡車一台、載ＡＣ料卡車二台、載運人員卡車一台、裝載粘油卡車一台。被告辛○○（綽號「阿平」）自八十六年間即受僱於壬○○為勝裕土木包工業、翔暉土木包工業工作，其後，因壬○○於八十七年五月間當選彰化市民代表（八十七年八月間就職），遂將主要之工程業務均交由辛○○打理；被告庚○○為三友土木包工業（資本額：三十萬元）之負責人，其子即被告戊○○則為慶山營造有限公司（下稱慶山公司）之負責人，而三友土木包工業、慶山公司專長之工程項目為排水溝、道路側溝等，並不具備施作道路搶修、新建、改善、ＡＣ鋪設之專用機具與專業工人。被告丙○○為和安土木包工業（資本額：三十萬元）負責人，實際上十多年來只零星承作民間零散工程，並不具備施作道路搶修、新建、改善、ＡＣ鋪設之專用機具與專業工人。被告乙○○為全宏土木包工業之負責人，專長之工程項目為排水溝、道路側溝等，亦不具備施作道路搶修、新建、改善、ＡＣ鋪設專用機具與專業工人。被告己○自八十七年三月起，即與被告壬○○基於凡屬彰化市公所發包施作、金額非屬應經公開招標、比價程序之道路搶修（包括一般民眾之陳情，與管路維修等單位申請核准之「代收代付」項目）、道路改善、道路ＡＣ鋪裝等工程，儘可能內定由「壬○○」獨家承包施作，實際不經通知二、三家以上廠商進行比價、議價程序，而偽造形式上完備之相關文書資料之共同概括犯意聯絡，由己○於普遍個案以口頭方式具體指示被告甲○○由廠商「壬○○」獨家承包施作之，而甲○○明白己○之用意，旋基於與己○、壬○○同前目的之共同犯意聯絡而積極配合辦理之，而使各個公共工程之文卷資料內容符合「彰化縣彰化市公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物注意事項」所定辦理非公開招標、公開比價之行政流程與形式要求，壬○○本人或其所指示之員工辛○○亦依甲○○之指導，即凡須有二、三家廠商提供估價單以比價或議價之公共工程，均設法提供二、三家廠商之估價單及營利事業登記證、營業稅繳稅證明等相關投標資料以供圍標之用，辛○○因受僱於壬○○亦仍基於同前目的之共同犯意聯絡而進行之，而壬○○因思慮長期反覆使用「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」容易遭人發覺而非議，乃自八十七年五、六月間、十月間起，先後向同業即被告庚○○、戊○○、乙○○，暨經由戊○○之媒介而向被告丙○○告稱略以：為要承包施作彰化市公所之工程，需用其他支牌子（即指廠商）下去圍標弄個程序，請協助提供同業公會會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、統一發票，或於已繕寫好之估價單、誓約書上簽章，估價單均由壬○○負責繕寫，壬○○會支付每件工程營利事業所得稅５％，或額外付給１％至４％不等之利潤等語；庚○○、戊○○、乙○○、丙○○等人遂同意而基於幫助渠等偽造完成發包流程以圍標之概括犯意，由庚○○提供「三友土木包工業」與「東達土木包工業」（原本目的係供為工程之保證人之用）、戊○○提供「慶山公司」、乙○○提供「全宏土木包工業」等會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、統一發票予壬○○，丙○○則輾轉經由戊○○提供「和安土木包工業」會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、統一發票予壬○○；壬○○、辛○○即利用「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」、「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」、「和安土木包工業」等牌照，互相搭配陪標，估價單及投標資料，則一併交由甲○○製作不實比價、議價之紀錄檔案，而使壬○○得以順利以預算底價或接近預算底價（自八十七年八月間起，刻意減價三百元至六百元不等）之金額承包施作
彰化市公所之公共工程。丁○○自八十七年八月一日起，亦依據己○之授權與指示，而基於同前之共同犯意聯絡，每於己○市長不在時，依循往例配合而於普遍個案以口頭方式具體指示甲○○持續為之。至具體個案作為，關於「道路搶修工程」部分─係由甲○○當面告知（倘若壬○○、辛○○到彰化市公所洽公時）或電話通知之，壬○○或辛○○二人即向甲○○拿取「工務課查後報請支費之簽呈」、「工程設計預算表」、「工程略圖」、「未施工前照片」，交由壬○○所僱請之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」之會計李美燕依其二人之選定指示繕寫二份估價單、誓約書，用印完竣後，再交予壬○○或辛○○提供予彰化市公所之甲○○，甲○○即於職務上所應製作之「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈上為不實記載：「本市○○○○工程於○年○月○日，經（勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山）二、三家廠商估價，由（勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山）承包，擬檢呈工程估價單及誓約書，呈閱後通知廠商開工可否」等文，並會簽於不知情之工務課、政風室、主計室核章後，暨由己○或丁○○批示核可後，再交由壬○○或辛○○連同該份簽呈攜回，壬○○即開始施工，施工完成後即簽寫或取得統一發票，由李美燕填寫「彰化市公所粘貼憑證用證」、「工程決算表」，檢附壬○○之員工所拍攝完成之「施工中、施工後」照片，再送回予彰化市公所工務課，據以請領工程款項；關於「道路改善、道路ＡＣ鋪裝」工程部分─係由甲○○以簽呈報請首長即市長己○或主任祕書丁○○決策「□邀請二家以上廠商參加比價。□邀請一家廠商議價。」，接獲口頭指示後，以公文送達通知壬○○或相關配合廠商，壬○○隨即決定以何家廠商承包或相互陪標，再製作估價單等資料提供予甲○○，甲○○即於職務上所應製作之「彰化縣彰化市公所○○○○工程工程開標比價簽到簿」上為不實之開標比價紀錄，因而由特定且事先協議之廠商得標；合計八十七年三月份至八十八年五月份之間，壬○○因此承包施作「道路搶修工程」二百六十七件、金額總計一千八百六十三萬餘元（詳如原判決附表一─㈠㈡㈢㈣、附表二─㈠㈡㈢），八十七年三月份至八十八年十二月份，壬○○因此承包施作「道路改善工程、道路ＡＣ鋪設工程」共一百零六件、金額總計五千二百二十三萬餘元（詳如原判決附表三─㈠㈡㈢），均致生損害於該等公文書之正確性及彰化市公所等情，因認被告己○、丁○○、甲○○、壬○○、辛○○五人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材物品舞弊罪及刑法第二百十六條、第二百十三條；被告庚○○、戊○○、乙○○、丙○○四人涉犯幫助上開犯罪等罪嫌云云。經審理結果，認被告等之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於論處己○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；論處庚○○、戊○○、乙○○連續幫助公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑等部分之判決，改判諭知其等無罪，並維持第一審諭知丙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審關於丙○○部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明。檢察官起訴指被告等為公務上登載不實或幫助為公務上登載不實之文書，有⑴、甲○○製作之不實比價、議價紀錄檔案。⑵、甲○○於職務上所製作之「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈上為：「本市○○○○工程於○年○月○日，經（勝裕、翔
暉、三友、和安、全宏、東達、慶山）二、三家廠商估價，由（勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山）承包，擬檢呈工程估價單及誓約書，呈閱後通知廠商開工可否」等不實之記載。⑶、於「彰化縣彰化市公所○○○○工程工程開標比價簽到簿」上為不實之開標比價紀錄等文書。原判決對於上訴人等有無製作或幫助製作前開所謂不實之議價紀錄檔案，或有無於「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈上為：「本市○○○○工程於○年○月○日，經（勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山）二、三家廠商估價，由（勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達、慶山）承包，擬檢呈工程估價單及誓約書，呈閱後通知廠商開工可否」之不實記載等情，未詳加調查審究，論述明白，即以彰化市公所辦理前開工程，從形式上觀之，其作業流程並未有捏造廠商名單、虛增或故減廠商名單之情事，難認有不實登載之犯行；公訴人指「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈有失真，尚難遽採及依扣案「工程開標比價簽到簿」、「彰化市公所比價紀錄表」，形式上加以比對，亦無失真或造假之情事云云，諭知被告等均無罪，尚嫌速斷，並有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡，即與證據未經調查無異，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。原判決理由乙之既謂：⑴、被告壬○○、辛○○二人，就彰化市關於原判決附表一、二所示「道路搶修工程」及原判決附表三（◎部分除外）所示之「道路改善、道路ＡＣ舖裝」工程，除使用自有之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」牌照外，尚有借用「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」、「和安土木包工業」、「南興土木包工業」、「華益土木包工業」等牌照，互相搭配陪標，並替陪標廠商填寫標單，寄送或親自拿給彰化市公所承辦人員，開標時僅壬○○或辛○○一人到場，若由自己規劃陪標廠商得標，則支付該陪標廠商負責人發票金額百分之五或百分之九作為渠等繳稅或利潤等情，業據被告壬○○，先後於法務部調查局彰化縣調查站調查（以下簡稱調查站）時供承在卷，核與被告辛○○、庚○○、戊○○、乙○○及證人王坤山、阮玉良、李美燕等於調查站及檢察官偵查中之陳述相符，足見被告庚○○、戊○○、乙○○以及證人阮玉良確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予被告壬○○、辛○○二人，以陪標之方式參與原判決附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序，至為明確，是被告壬○○、辛○○二人，確有以借牌陪標之方式參與原判決附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序之情事，洵堪認定，被告壬○○辯稱該工程所有作業，都係現場之辛○○所處理云云，核係卸責之詞，難以採信。被告庚○○、戊○○、乙○○三人，辯稱伊等僅有出借牌照行為，不知被告壬○○、辛○○二人如何參與工程之招標，不可能有幫助犯行云云，亦係畏究之詞，不足採信。被告甲○○對於被告壬○○、辛○○二人，係以借牌陪標方式參與附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序乙節，知悉甚詳，而有共同之意思聯絡，且甲○○確係依據被告己○、丁○○之指示配合辦理，被告己○、丁○○二人就上開發包工程比價、議價程序之進行，顯與被告甲○○間，有意思之聯絡。⑵、經將原判決附表一、二、三所示工程，送請行政院公共工程委員會鑑定結果，發現：「①
在政府採購法（八十七年五月二十七日公布，於八十八年五月二十七日施行）實施後，有關該鑑定書後附證物（八）八十八年九月十日發包之六項工程，施工項目相同，六標工程預算金額合計二百四十五萬，已超過行為時暫訂之公告金額二百萬元，另證物（九）在同一天八十八年九月十日發包之七項工程，施工項目也相同，七標工程預算金額合計三百四十八萬九千二百元，亦已超過行為時暫訂之公告金額二百萬元，而證物（八）（九），同一天八十八年九月十日發包十三標工程（即列於附表三㈠㈡之部分有◎部分），施工項目也相同，如予合併辦理，合計已達五百九十三萬九千二百元，已屬必須公開招標。惟市公所卻將其分批辦理改採限制性招標，而以議價之方式將該十三標之工程全由勝裕或翔暉土木包工業（實際負責人壬○○）承攬施作。②招標期間在八十八年五月二十七日政府採購法施行後辦理者，該鑑定書後附證物（八）、（九）、（十）共二十八標工程均未訂定底價，有違政府採購法第四十六條及第四十七條有關小額金額（行為時規定為二十萬元）以上採購應訂定底價之規定。③另彰化市公所對底價核定過程，不甚嚴謹。廠商估價單金額、得標金額與核定底價（或預算金額）完全相同或極為接近，似不合理」等三項違失，有該委員會九十一年一月十四日（九一）工程術字第九一００二０一一號函在卷可稽等情。如果均無訛，則被告等於辦理前開工程發包時，實際上無其他廠商出席參與比價、議價，卻於所製作之各項承辦文書記載業經各家廠商出席比價或議價，能否謂無明知不實而登載於其職務上所製作文書之情形？而政府採購法實施後，前開發包之工程，既有上述違失，則被告等有無貪污治罪條例第四條第一項第三款之舞弊情形，亦非無疑。以上疑竇，攸關被告等有無被訴犯行之認定，原審未詳加調查釐清，論述明白，遽為被告等無罪之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日 Ｅ
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