最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二九○八號
上 訴 人 甲○○
（現另案在台灣宜蘭監獄執行中）
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月四
日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第五九一號，起訴案號：台灣台北地方法院
檢察署八十六年度偵字第五○九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於牟利之概括犯意，先後於民國八十五年九月、十月、十一月、十二月間，依序以每台兩新台幣（下同）三萬元、二萬餘元、二、三萬元、二、三萬元，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予賴仁斌（下稱賴某）共四次。其販賣方式或由上訴人打電話予賴某，或由賴某撥打0000000號電話予上訴人，雙方約定交易數量及金額後，上訴人即將安非他命送至賴某位於台北市○○○路○段二六○號住處交付賴某等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其成立要件之一。有罪之判決書，應將被告主觀上具有營利意圖之事實，於事實欄內詳加認定記載，並於理由內敘明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其事實欄雖記載上訴人具有牟利之概括犯意，但並未於理由內說明其憑以認定上訴人具有該項牟（營）利意圖之證據及理由，依上說明，自有理由不備之違法。㈡、原判決採用警方於八十六年二月三日，在賴某住處查扣之保濟丸空瓶（內含安非他命殘渣）一個，作為上訴人非法販賣安非他命予賴某之佐證（見原判決第四頁倒數第七行至倒數第四行）。但賴某於原審上更㈠審訊問時陳稱：警方在其住處所搜獲之安非他命，係伊向南港一個「翁三本」所買得等語（見原審上更㈠卷第六十五頁）。則上述保濟丸空瓶（含其內之安非他命殘渣）是否為上訴人販賣予賴某之物，即非無疑。原審並未說明該保濟丸空瓶及其內安非他命殘渣，究竟如何與上訴人非法販賣安非他命予賴某有關，遽採為上訴人犯罪之佐證，尚嫌理由不備。㈢、原判決採用賴某在警詢及第一審所為不利之指證，作為上訴人犯罪之證據。然卷查賴某於警詢時證稱：其共向上訴人購買安非他命二次，第一次係在八十五年十月間，向上訴人購買一兩，價格三萬元，第二次係於八十六年元月初，向上訴人之朋友購買半兩，價格為一萬五千元等語（見偵查卷第六頁反面）。於第一審則陳稱：曾向上訴人購買安非他命四次，第一次於八十五年九月間購買三萬元，第二次於同年十月間購買二萬餘元，第三次、第四次分別於同年十一月、十二月間各購買二、三萬元等語（見第一審卷第六十三頁）。其前後所述關於向上訴人購買安非他命之時間、次數、數量及價格，前後顯有歧異。原判決僅以其此二次所陳向上訴人購買安非他命之基本事實前後一致，即採用其於第一審之陳述，作為認事之依據，而對其於警詢時所述何以不足採信，則未加以說明，亦嫌理由不備。㈣、原判決採用警方通訊監察通話記錄表內，關於上訴人與賴某（即「長腳」與「阿斌」）於八十五年十二月間及八十六年一月
間，多次以「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」電話討論購買安非他命之記錄，作為上訴人犯罪之證據（見原判決第三頁倒數第七行以下）。然依該項通話記錄表所示，上訴人除有於八十五年十二月間，與賴某討論買賣安非他命以外，其於八十六年一月二十一日、二十二日仍有與賴某談及買賣安非他命之事（見偵查卷第十五頁、第十六頁）。原判決認定上訴人僅於八十五年九月至十二月間販賣安非他命予賴某，似與其所採用之證據資料內容未盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟上訴人除於八十五年九月至十二月間販賣安非他命予賴某外，有無另於八十六年一月間再販賣安非他命予賴某之犯行？原審對此未一併加以究明釐清，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日 Ａ