最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二八九三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十八日第二審判
決（九十年度上訴字第一六○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度
偵字第二○三二五、二三五三三號、八十七年度少連偵字第二四二、二四三、二四四
、二四五、二五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：緣周○勳於民國八十七年九月十六日零時許，與友人至台北市○○○路○段○○○號地下二樓○○餐廳（即ＴＷＩＮＳ ＰＵＢ舞廳）跳舞，在舞池中與某女子搭訕，因該女子不諳中文，無法交談；被害人劉○忱亦趨前搭訕，雙方以外語交談甚歡。周○勳頓覺顏面盡失，悻然離去，意欲糾眾尋仇。乃至同市忠孝東路附近之「○○○○」ＰＵＢ向高○川訴苦，高○川與韓○泰及未滿十八歲之少年王○均允為其出氣報復，即備置尖刀，另約孫○成及蘇○軒於同日四時三十分許前往○○餐廳，孫○成及蘇○軒持機車大鎖等兇器埋伏在一樓大門旁等待劉○忱上樓。被害人冼○輝上樓發覺情況有異，即下樓通知劉○忱，周○勳等人發現冼○輝行蹤後，即基於殺人之犯意聯絡，搭乘電梯尾隨至地下二樓餐廳，見冼○輝正與劉○忱交談，高○川、韓○泰、王○均、孫○成、周○勳等人即衝上前將冼○輝捉住往外拖，冼○輝抵抗不從，劉○忱欲上前搭救，即遭高○川、韓○泰、王○均、孫○成、周○勳、蘇○軒及先前即已在場具有犯意聯絡之被告甲○○與陳○豪等人共同圍殺，致冼○輝身受腹部穿刺傷併肝臟裂傷及骨漿膜層裂傷，不支倒地，在場之舞廳組長郭○偉及保全人員張○義欲趨前攔阻，卻遭高○川恐嚇：不要過來，否則一起打等語，高○川並用手掐住張○義頸部，嚇令不得妄動，郭○偉及張○義因而心生畏懼，不敢上前，致生危害於其安全。此時劉○忱見冼○輝受傷倒地，寡不敵眾，便向後逃跑，周○勳見狀，即向眾人高喊：「要跑了，快追」，又持刀沿路追殺，終將劉○忱抓住，由高○川、王○均再向劉○忱猛刺十四刀，致傷重休克出血過多不支倒地，經送醫急救，終告不治死亡等情。因認被告涉有刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯行，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其無罪，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者
為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。證人蘇○軒、孫○成、王○均分別於警局初訊、複訊、第一審及原審中供證，或曰：被告未參與殺人；或稱：有參與。或謂：不識被告，亦未見過被告，其指稱被告參與殺人，是事後聽聞他人之詞云云，先後供述不一。原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，乃其審判職權之合法行使，自不得指為違法。至於警訊中警員除提示涉案人之照片供證人指認外，並提供現場錄影帶以供比對，非僅以照片為指認方法，已盡其調查證據之能事，原審綜合全部卷證資料以定其取捨，其採證復無違背證據法則。又共同正犯，包括同謀犯及實施正犯，均應在共同之犯罪計畫內，亦即犯意聯絡範圍內，由其中一部分人實施犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，以遂行其犯罪之目的，始克相當。被告雖係高○川之小弟，但並非隨侍在側，其對高○川事先有無備置兇器自難瞭如指掌，縱然知情，然與高○川間，既無殺人之犯意聯絡及行為分擔，原審未令負共同正犯罪責，亦無違誤。另從犯之幫助行為，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯實施犯罪之便利時，始得謂之幫助。若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬。被告縱曾親眼目睹高○川持刀行兇，但並無以物質上或精神上之助力予高○川實施犯罪之便利，僅以消極態度不加阻止，並無助成其犯罪之意思，或便利其實施犯罪之行為，原判決未以從犯論擬，尤無不當。末查除刑事訴訟法第三百七十九條規定情形外，訴訟程序雖係違背法令，而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十條定有明文。證人陳○豪雖於警訊中供稱：「我送甲○○返家時，他身上染有血跡，他亦坦承曾參與圍殺死者」，嗣於第一審訊問時則先後供謂：「我沒看到他（指被告）出手，是我送他回家，他有告訴我有動手，他是開玩笑說的，他身上有血，他不願多說，我就沒有再問了」、「打架中沒有我認識的人，我去開車的時候碰到甲○○，他叫我送他回去，當時很暗，我不確定他身上有無血跡，我們沒有討論剛才發生的事情」（八十七年度少連偵字第二四五號卷第三二頁、八十八年度少連重訴字第一號第一六八頁、八十九年度少連重訴字第一號第七二頁）等語，先後供述不一，已不可儘信。且被告身上縱有血跡，是否為被害人之血跡？亦有可疑（被告於審判中就何以身上衣服沾有血跡乙節，曾加以辯解載明筆錄－見原審上訴卷第二五頁）。警局既未將該衣物扣案，檢察官於偵審中亦未請求調查該項證據，迨上訴本院後，始指摘原審調查未盡、理由不備，顯非依據卷內資料具體指摘原判決違法，原判決縱未說明證人陳○豪之證詞不可採之理由，究於判決無影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日
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