最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二八五五號
上 訴 人 甲○○
在押
選任辯護人 魏俊峰律師
紀雅惠律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三
年三月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一八一六號，起訴案號：台灣南投地
方法院檢察署九十一年度偵字第一二九九、二一三一號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○綽號「大支」、「大豬」明知海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，竟基於販賣營利之概括犯意，連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠、自民國九十年五月間某日起至同年七月四日止，連續在南投縣草屯鎮上林里溝墘 巷四十三號其住處、南投市南崗工業區天橋下及南投縣草屯鎮平林橋等處，以新 台幣（下同）一千元至一萬四千元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因販賣 予李昱勳三次。
㈡、自九十年九月中旬某日起至九十一年十月中旬某日止，連續在台中市○○○○街 十一號八樓之二其租屋處、台中縣大里市○○路與永大路路口之仁愛醫院附近、 台中縣大里市立人高中附近等處，將重量約０點五公克至一點八五公克之第一級 毒品海洛因販賣予綽號「下庄宏」之賴秋煌五次，販賣金額分別為二千元、二千 元、五千元、二千元、二千元，合計為一萬三千元。㈢、自九十一年一月間某日起，至同年二月間某日止，連續在台中縣大里市○○路四 九二巷三十號前及台中縣大里市○○路五七八號前等處，將重量不詳之第一級毒 品海洛因，以每小包一千元至二千元之價格，販賣予張呈榮，前後計七次。㈣、自九十年八月間某日起至九十一年四月十日十一時許止，連續在台中縣霧峰鄉神 農大帝廟前等地，將重量不詳第一級毒品海洛因，以每小包一千元、二千元不等 之價格，販賣予曾富新及其配偶李佳雯，前後計七次。㈤、自九十一年四月間某日起，至同年七月間某日止，連續在中投公路四．五公里處 不知名橋下溪旁及台中市○○○路與忠明南路路口附近，將重量不詳之第一級毒 品海洛因，以每小包一千元及三千元之價格，販賣予陳盈元，前後計二次，金額 合計為四千元。
嗣於：⑴九十年八月十五日十六時五十分許，警方依據李昱勳、許素香之供述，持第一審法院核發之搜索票，前往南投縣草屯鎮○○里○○路溝墘巷四十三號上訴人之住處搜索，當場扣得上訴人供販賣第一級毒品海洛因所用如原判決附表一所示之物品及非供販賣第一級毒品海洛因所用如原判決附表二所示之物；⑵九十一年八月二十一日二十二時許，為警於台中市○區○○○路二０六號奧大利汽車旅館二二０室查獲，並扣得第一級毒品海洛因十六包（其中經標示為HR+ 者二包，合計淨重十六‧二一公克
，包裝重二‧四二公克，純度十二‧０八％，純度淨重一‧九六公克；其中標示為HR- 者十四包，合計淨重三百七十七‧九二公克，包裝重二十六‧二八公克，含有極微量海洛因成分）、第二級毒品安非他命一包（含袋重十一‧一公克）、另四包（經標示為MA+ ，合計淨重一‧一三公克，包裝重一‧０一公克），及上訴人供販賣第一級毒品海洛因所用如原判決附表三所示之物與非供販賣第一級毒品海洛因所用如原判決附表四所示之物，及非因販賣毒品所得之現金一百三十六萬二千一百元。因而維持第一審關於論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該項沒收採義務沒收主義，法院無斟酌決定沒收與否之職權。原判決事實㈠既認定記載上訴人於前開時地連續以一千元至一萬四千元之價格，販賣海洛因予李昱勳三次；連續以每小包一千元、二千元不等之價格，販賣海洛因予張呈榮七次；連續以每包一千元、二千元不等之價格，販賣海洛因予曾富新、李佳雯夫婦七次等情，如果無訛，則上訴人販賣予李昱勳之海洛因應至少有一次係一萬四千元，販賣予張呈榮及曾富新、李佳雯夫婦之海洛因，至少應各有一次係二千元。然原判決理由貳之卻謂證人李昱勳向上訴人購買第一級毒品海洛因三次，價格為一千元至一萬四千元不等，由於李昱勳價格已無法詳記，依最有利於被告之原則，以最低額一千元計算，上訴人該部分所得為三千元；證人張呈榮向上訴人購買毒品七次，金額為一千元至二千元不等，由於金額無法確定，依同上原則，上訴人該部分所得為七千元；證人曾富新、李佳雯夫妻二人向上訴人購買毒品七次，金額為一千元至二千元不等，由於金額無法確定，依同上原則，上訴人該部分所得為七千元云云，並以之計算上訴人犯罪所得之金額，而據以宣告沒收。其此部分事實之認定與理由說明顯不相適合，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡、公訴意旨指上訴人販賣海洛因予李昱勳及許素香二人，原判決理由貳之㈡則謂：「證人李昱勳、許素香二人於第一審及原審法院雖翻異前詞，改稱上訴人並未販賣毒品予渠二人云云……許素香稱伊未曾向上訴人購買過毒品，當時因為毒癮發作，因而作不實指控云云。惟查……許素香前後二次偵訊筆錄，製作時間相隔接近一個月，依常情早已經過毒癮發作時期，其前開證述內容，自不可能因『毒癮發作』而受到影響，是其於本院（指原審法院）審理時所陳，顯係迴護之語，不足採信」等語。一方面認上訴人並未販賣海洛因予許素香，一方面卻謂許素香所稱未曾向上訴人購買過毒品等語，不足採信，亦有理由矛盾之可議。又原判決對於公訴意旨指上訴人販賣海洛因予許素香部分，是否成罪？未加論述說明，亦有已受請求之事項，未予判決之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日 Ｒ