最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二八三五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十年七月五日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四三一號，起訴案號：台
灣台南地方法院檢察署八十五年度營偵字第二０七八號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本件系爭三聖堂依卷附照片所示，顯係新建，原判決認係修建，即有未合。㈡縱認三聖堂係於民國六十七年間將三塊大石頭翻建而成廟宇，惟乙○○有無將原來之面積三十四平方公尺，增加為三百零三平方公尺？抑係予以增建或擴建而作，原審未傳訊六十七年負責建廟之人員，攜帶建廟相關資料到庭說明，必要時會同前往現場勘驗，遽為無罪之判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢證人郭蔡秀娥之證言前後不一致，原判決遽採該證人有利於被告等之證言，尚嫌速斷。㈣證人楊文來、楊瑞賢、楊美雲、楊龍男、楊泰山、楊貴元、楊麗同、楊淑涼等人之土地使用同意書未填立日期，原判決遽採為有利於被告等之認定，亦有未合等語。惟查：本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○、乙○○以共同在他人山坡地內擅自設置工作物部分罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪，已敘明其審酌㈠證人即台南縣東山鄉○○○段三七九地號土地共有人郭蔡秀娥、王清源、陳混乾、陳明殿及曾任台南縣東山鄉南溪村村長王慶雲均證稱：三聖堂本來就建在該地，八十五年係修建等語。又三聖堂重建（修建）碑文記載：「三聖公由來，日據時代抗日的義士，顯靈在本地方大顯神通，早期用三塊大石頭作廟宇，後來六十七年改建成小廟宇，到今（指八十五）年度，乙○○君發起，陳慶作和陳憲二等人士協力重建新三聖堂廟宇，供善信崇拜。」等語，有該碑文一塊之照片一張附卷可憑。足見八十五年間三聖堂並非建造，而係修建。㈡如原判決附圖一（下稱附圖一）Ａ、Ｂ所示之部分即三聖堂所在位置，係坐落於台南縣東山鄉○○○段三七九地號土地上，該三七九地號土地為共有人郭蔡秀娥、王清源、陳混乾、陳明殿（下稱郭蔡秀娥等人）及告訴人楊能獻所共有，有土地登記簿謄本附卷可按。郭蔡秀娥等人於原審證述：三聖堂於八十五年修建，其等均有同意等語。又該土地靠牛山道路旁土地約十五坪同意無條件讓與三聖公建三聖堂廟供村民膜拜，復有郭蔡秀娥等人所具之土地使用同意書影本附卷可憑。證人郭蔡秀娥於第一審法院所證：三聖堂占用該土地一部分未經其同意云云，不足採為不利於被告等之證明。雖告訴人於原審陳述：伊不同意三聖堂修建等情。然查上開三七九地
號土地郭蔡秀娥等人應有部分合計四分之三，告訴人應有部分四分之一，郭蔡秀娥等人共有人數及應有部分合計均已過半數，參照土地法第三十四條之一第一項之規定，郭蔡秀娥等人同意無條件讓與三聖公建三聖堂及同意被告等人於八十五年修建三聖堂，即無需經過告訴人之同意。㈢如附圖一Ｃ所示部分，設置混凝土庭院一處，係坐落於台南縣東山鄉○○○段三七九之一地號土地，該筆土地係楊廷、楊漏成所共有（均已死亡），有土地登記簿謄本附卷可稽。該處土地係經楊廷、楊漏成之繼承人同意設置混凝土庭院，業據楊廷之繼承人楊文來、楊泰山、楊貴元、楊淑涼於原審供證在卷，復有楊廷之繼承人楊文來、楊瑞賢、楊龍男、楊泰山、楊貴元、楊淑涼、王振中及楊漏成之繼承人楊麗同、楊美雲所具之同意書及戶籍謄本附卷足憑。被告等所為，核與修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第二項之構成要件不合等理由綦詳。又公訴人及告訴人於原審並未聲請傳喚於六十七年負責建三聖堂之負責人到庭作證，其於上訴理由狀指摘原審未傳喚該負責建三聖堂之負責人，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，顯非依據卷內資料執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。再楊廷及楊漏成之繼承人所具之同意書雖未填寫日期，但楊文來、楊泰山、楊貴元、楊淑涼業於原審到庭供證其等有同意設置混凝土庭院，是其等所具之同意書未填寫日期不影響其效力，不得執為第三審上訴之合法理由。其餘上訴理由係就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實問題之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日 Ｂ