臺灣士林地方法院民事判決 104年度簡上字第226號
上 訴 人 陳呅
訴訟代理人 陳君沛律師
吳品嫺律師
被上訴人 曾筱惠即曾意淵之承受訴訟人
曾婉瑜即曾意淵之承受訴訟人
兼上二人之
法定代理人 程秋花即曾意淵之承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 呂月瑛律師
上列當事人間修復漏水事件，上訴人對於中華民國104年10月30
日本院士林簡易庭103 年度士簡字第763 號第一審判決提起上訴
，本院於106 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬得 適用簡易訴訟程序者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法 院應以裁定改用通常訴訟程序。若被告不抗辯而為本案之言詞 辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435 條 第1 、2 項定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，係聲明： ㈠被上訴人應將門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段000 號 2 樓（下稱系爭上訴人房屋）頂板及3 樓建物（下稱系爭被上 訴人房屋）之漏水修復至不漏水狀態。㈡被上訴人應給付上訴 人新臺幣（下同）10萬元及起訴狀送達翌日起至清償日止按年 息5 ％計算之利息。且經原審以上訴人所提出之修繕漏水方法 之修繕估價單所載金額加計上訴人金錢請求金額（見原審卷一 第53頁）核定訴訟標的價額為43萬5000元（見原審卷一第37頁 反面），並命補繳裁判費（見原審卷一第37頁反面）。後上訴 人於原審又追加金錢請求10萬元，原審核定訴訟標的價額成為 53萬5000元，並再命補繳裁判費（見原審卷一第141 頁反面） 。是上訴人於原審為訴之追加，顯已致其訴訟標的價額超過50 萬元，而不屬得適用簡易訴訟程序者，然因被上訴人對此於原 審並未為抗辯而為本案之言詞辯論者，當視為已有適用簡易程 序之合意，應先敘明。
然按當事人對於簡易程序之第一審裁判提起上訴後，為訴之變 更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之， 此觀民事訴訟法第436 條之1 規定自明。其立法源由在於簡易
事件程序，採一級二審制，對當事人而言，與通常訴訟程序審 級利益顯有不同，簡易程序第二審上訴程序中，因訴之變更、 追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，顯將影響使對造 當事人在無預期之情況下，因為訴之變更、追加者之單方意思 決定，而遭剝奪審級利益。為免影響當事人之審級利益及簡易 程序速審速結之特質，故耳有此規定。因此，當事人於原審為 訴之變更追加，使本應適用通常程序之事件，因對造不抗辯而 適用簡易程序，經上訴後再為變更追加之情形，基於舉輕以明 重之法理，當亦同為適用。且對造當事人對於應適用通常程序 而適用簡易程序之事件，於原審不為抗辯，至多僅能視為其放 棄對於原請求內容之審級利益審級保障，然並不能擴張解為， 其對於變更追加後之請求，亦有放棄審級利益之意思。故若 當事人於原審經訴之變更追加已使應適用通常程序之事件，適 用簡易訴訟程序，經上訴後，當事人又為訴之變更追加，因本 案訴訟本即為應適用通常程序事件，經變更、追加後，當更為 本質上應適用通常程序之事件，自亦為民事訴訟法第436 條之 1 規定所禁。經查，上訴人於原審經訴之變更追加後，其訴訟 標的價額已超過50萬元，應適用通常訴訟程序，經法律關定擬 制視為已有適用簡易程序之合意，已論斷如上。然經上訴本院 第二審審理期間，上訴人復又將原審「漏水修復至不漏水狀態 」之訴訟標的及聲明變更，且追加請求修復系爭上訴人房屋內 損害金額，而變更追加聲明為：被上訴人應容許上訴人進入系 爭被上訴人房屋內，由上訴人按一定修復方法進行漏水修繕工 程，及被上訴人應給付上訴人37萬4790元，及自民事變更訴之 聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息。經核上訴人於上訴後所為訴之標的、聲明變更，已使本質 上應適用通常程序之訴訟，強令其僅以簡易程序第二審訴訟程 序審理，並將可能使之於本院確定，而使被上訴人因其任意之 程序選擇，而無端喪失其因通常訴訟程序而應有之審級利益， 於法自有不合，而不應准許（本院就此已另為裁定駁回）。被 上訴人對此已提出抗辯，並表示不同意於本院之變更追加，當 屬正當，應屬可採。
又訴之變更，當事人之意思不外三種情形，一為撤回原訴而提 起新訴；二為以訴之變更准許為條件而撤回原訴；三為就原訴 為訴訟標的之捨棄而提起新訴（司法院院解字第3985號之8 解 釋參照）。若上訴人提起第二審上訴，其上訴之聲明係就變更 之訴而為，有未涉及原訴之聲明，究竟上訴人是否仍求為原訴 聲明之判決，若欠明瞭，法院應就此闡明（最高法院71年度台 上字第5178號判決參照）。經查，上訴人於本院第二審所提之 變更追加之訴，係以變更追加合法為前提，始撤回其原審之訴
，已經本院訊明（見本院卷第236 頁筆錄）。而其於本院第二 審變更追加之新訴為不合法，不應准許，已論斷如上，則本院 自應就上訴人於原審之訴經上訴部分為審理，要屬當然。貳、實體方面
上訴人於原審起訴及上訴主張：被上訴人之被繼承人曾意淵原 為系爭被上訴人房屋之住戶暨所有權人，嗣於原審審理中之 103 年10月14日死亡後，系爭被上訴人房屋為被上訴人所繼承 ，伊則為系爭上訴人房屋之所有權人。103 年1 月3 日，伊發 現系爭被上訴人房屋水管老舊導致伊住家廚房之天花板及牆面 夾縫處曾有水漬漏水現象、牆面裂縫等漏水痕跡（下稱系爭漏 水狀況），遂於103 年1 月6 日向臺北市北投區公所（下稱北 投區公所）聲請調解。曾意淵於調解中曾質疑系爭漏水狀況係 因所屬大樓公共管線老舊所致，與其無涉，伊隨後請求公寓其 餘住戶出面調解後，住戶裝設明管解決。然系爭漏水狀況仍未 改善，系爭上訴人房屋內持續有漏水、潮濕狀況。系爭被上訴 人房屋防水層或管線維護、修繕有缺失，導致水分滲漏系爭上 訴人房屋內，侵害伊對系爭上訴人房屋之所有權及伊之居住安 寧人格法益，情節重大，造成伊受有精神痛苦，伊得依民法第 184 條第1 項前段、同條第2 項、第195 條第1 項侵權行為回 復原狀、損害賠償法律關係，請求被上訴人應將系爭上訴人房 屋之系爭漏水狀況修復至不漏水狀態，及賠償伊慰撫金20萬元 並加計法定遲延利息等語（上訴人於原審另請求被上訴人賠償 系爭上訴人房屋屋內修復費用2 萬6310元部分，業經原審判決 准許，未經被上訴人上訴，業已確定）。
被上訴人則以：上訴人於103 年1 月間陳稱系爭上訴人房屋有 系爭漏水狀況後，即要求伊等負責並更換3 樓室內水管為明管 ，曾意淵基於鄰居情誼，且為早日彌平漏水糾紛，已將系爭被 上訴人房屋內所有管線更換為明管，是若系爭上訴人房屋現仍 有系爭漏水狀況，足以說明系爭漏水狀況並非系爭被上訴人房 屋所造成，故系爭漏水狀況應與系爭被上訴人房屋設施、裝置 無涉，伊自不必負責。且上訴人並未證明其受有非財產上損害 ，則其請求伊等賠償慰撫金20萬元亦無理由等語，資為抗辯。原審對於上訴人之請求，判決上訴人部分勝訴，命被上訴人應 給付上訴人2 萬6310元，及自104 年8 月21日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息，並就上訴人勝訴部分依職權宣告 假執行，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提 起上訴，並聲明：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴 人應將系爭上訴人房屋頂板及系爭被上訴人房屋之漏水修復至 不漏水狀態。㈢被上訴人應再給付上訴人20萬元，及其中10萬 元自民事起訴狀繕本送達翌日起，餘10萬元自103 年6 月24日
民事陳報暨追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判 命被上訴人給付2 萬6310元及其利息部分，未經被上訴人提起 上訴，業已確定）。
兩造不爭執事項（見本院106 年6 月13日準備程序筆錄，本院 並依論述需要，調整其文句，並刪除兩造有爭執部分陳述）㈠被上訴人之被繼承人曾意淵原為系爭被上訴人房屋之住戶暨所 有權人，系爭被上訴人房屋建物登記謄本如原審卷一第9 頁原 證1 所示，現已為被上訴人所繼承。上訴人為被上訴人同門牌 號碼之2 樓鄰居，系爭上訴人房屋不動產建物登記謄本如原審 卷一第10頁原證2 所示。系爭上訴人房屋有三間房間，一客廳 、廚房。系爭被上訴人房屋、系爭上訴人房屋均為屋齡37、38 年左右之老公寓。曾意淵於原審審理中之103 年10月14日死亡 ，被上訴人為其法定繼承人，死亡證明書如原審卷一第117 、 11 8頁所示。被上訴人於103 年12月10日具狀承受訴訟（原審 卷一第130 頁）。上訴人於101 年1 月6 日以前（上訴人主張 ）或102 年年底以前（被上訴人抗辯），均未實際入住系爭上 訴人房屋，均為出租他人使用，之後則遷入居住迄今。㈡上訴人於105 年6 月3 日提出鑑定機構意見（本院卷第89頁） ，列有「臺灣區水管工程工業同業公會」（下稱水管公會）、 「臺北市結構工程工業技師公會」，被上訴人於105 年6 月16 日同意水管公會鑑定（本院卷第93頁），本院於105 年7 月20 日函請鑑定（公函本院卷第95頁），並詳列兩造與法院合意之 鑑定注意事項，水管公會於105 年7 月25日函覆本院受理，並 通知繳費5 萬元。上訴人於105 年8 月12日具狀請本院函水管 公會查詢鑑定方法、項目、內容，是否試水等（本院卷第104 、105 頁書狀），本院依聲請函查（本院卷第106 頁），水管 公會於105 年8 月29日函覆（本院卷第108 頁）稱：一般皆依 鑑定現場狀況排定檢測程序，請先繳費查看後函覆。經本院10 5 年9 月1 日轉知上訴人5 日表示意見，並建議繳費會勘，或 安排鑑定期日，由本院一同參鑑，上訴人遲至105 年10月18日 具狀表示暫時不鑑定（本院卷第114 頁），理由稱：怕被上訴 人又以已封死地面地排，拒絕鑑定，又怕跟上次一樣，塗刷防 水塗料，證明妨礙，並表示想要回到本院原來建議之和解方式 （即本院卷第60頁反面）解決，以上訴人提出之修繕方案，請 被上訴人提出修繕方案及兩家估價單，上訴人將遵守本院提示 協調方向洽談和解等語。
㈢上訴人於103 年1 月3 日主觀認為因系爭被上訴人房屋水管老 舊已導致系爭上訴人房屋有系爭漏水狀況，於103 年1 月6 日 向北投區公所聲請調解。上訴人與曾意淵分別於103 年1 月8
日、1 月15日、1 月22日赴北投區公所商談相關修繕事宜，曾 意淵於調解中曾質疑系爭上訴人房屋漏水原是否因為所屬大樓 公共管線老舊所致，與系爭被上訴人房屋有無關連應待進一步 檢測，北投區調解委員會通知書如原審卷一第17頁原證4 所示 。上訴人又再請大樓其餘住戶出面進行調解。其餘住戶亦於調 解中允諾裝設明管並均已裝設完畢。
㈣於調解過程中，曾意淵曾多次寄發電子郵件予調解委員，郵件 如原審卷一第57至69頁所示，整理如下：
⒈102 年11月28日：「一年前因為二樓陽台房間漏水，經水電查 證是二樓冷水管破裂引起。而水管位置為3 樓牆內，給與開挖 修復，怎知房屋老舊，二樓改熱水管，震撼三樓熱水管，因此 影響到二樓，本著同住在一樓樓內，家又有長者，不能驚擾， 所以三樓熱水管當時也自己掏，修復好了。怎知一年後二樓卻 忽然說樓下牆壁生壁癌，要我加付錢為修改管線？令三樓難以 接受，還說我高興要何時向三樓賠償就何時。令三樓難以接受 ，也不知要如何處理？辛苦各位調解委員在百忙中來替小弟解 決問題，感激不盡」等語，如原審卷一第57頁。⒉103 年1 月8 日：「各位調解委員好，因為二樓廚房漏水，經 水電查證是三樓排水管引起，小弟很願意去處理，但二樓之行 為實在很難覺得有善意。怎知房屋二樓卻不與我先進行溝通， 先行以調解委員會通知，再通知小弟進行所謂溝通。二樓如此 行為，卻說我善意與我溝通，而在與二樓現場查看時，就要說 一定是三樓（好像要我認罪）。二樓又說我最後一次與我協調 ，好像要我必須聽他的一般（以上我不覺得有善意）小弟覺得 善意應先與我溝通，不行再勞煩調解委員會，作面對面協商。 而在與二樓現場察看時，小弟也說會請水電察看，再進行維修 。怎知二樓又說上回維修九天拖很長。調解委員相信您也知道 ，事情有先來後到，不是要馬上為小弟或二樓處理的。二樓又 說九天是含水電當日察看及觀察施工，小弟還拜託水電先生處 理。本次小弟我將安排如此維修，希望各位調解委員來替小弟 分辨對錯：1 請水電排時間維修，移料理台；2 水電施工，移 料理台，完工。也不知此次處理是否恰當？」，如原審卷一第 58、59頁。
⒊103 年1 月9 日：「…家中老父（曾意淵之父）因剛從醫院出 來，因而急於回家，也順道去水電那說明及約定時間。小弟妻 子打電話給二樓，但二樓不接，連一句都沒說出，妻子無奈之 下只好請調解委員打電話給二樓，怎知二樓給的答案令人不知 如何是好（說她的水電沒空）。小弟實在覺得她是如此輕視調 解委員會，約定明日卻又故意（令人覺得調解委員會是隨便說 說）。…二樓平日就不住，都是出租，處事只是要吵架，二樓
歪曲事實，人身攻擊。小弟住在此公寓已有30多年，也經過許 多修修補補，不開心最多不說話，也不見到為如此小事大費周 章…二樓說我是好鄰居，我倒覺得她是很難溝通，又自我感覺 良好，二樓根本不住這裡，只是要裝修出租。小弟所不能忍受 的是，家父高齡85，開刀本就危險，請問那時二樓打電話，已 告知家父開刀，卻一直要問封水管的事情，請問二樓精神正常 嗎？還強調幾分鐘…二樓之行徑如同在喪事中歌唱戲弄，有誰 能忍能不生氣。如有需要，我也可以請一樓到場說明，還是要 請水電到場說明，其他鄰居也行」，如本院卷第60至61頁。⒋103 年1 月11日：「以下是我妻子與二樓對話：1 月8 日下午 （調解當天）我們回到家和水電師傅說好明天來的事，我馬上 打電話給她，電話通知後，我說陳小姐，我是曾太太，她一聽 就馬上說我在外面沒有空…（我老公在醫院開刀房外就要有空 聽）。就這電話就這樣掛掉了，我也在當下就打電話給廖小姐 （按為調解會秘書）告訴他源由。廖小姐跟我說，你這樣說我 也不能保證她會接我電話喔！我說好：那再麻煩你喔。沒多久 ，廖小姐打電話來跟我說，她和她媽媽人在外面，不方便接電 話，還說她的水電師傅沒天沒有空。那為何在調解委員會就說 可以，是否調解委員會，所做約定根本是隨便說說，調解委員 會對她無約束力？」、「1 月9 日中午3 點多，她打電話說你 家要裝明管是你家的事，我不需要知道，你們以後不用打電話 給我，我們不需要聯絡…我說你家廚房漏水的部分妳總要讓我 們進去幫妳弄好吧。他說不行我不能隨便讓你請一個水電去進 我家這是我的龐律師說的等等…她說你有事我們22號再說，她 還說這段時間我們不需要再聯絡（無言完全不知道她想幹什麼 ）。晚上她又打電話來，我老公接，說星期一我請水電去你家 看看，她還說她家的排水管漲起來了，其實也可以不用，這是 最後的機會（恐嚇我嗎？）。我說不是約好雙方水電一起看， 你到底要如何約？22日請龐律師一起前來。我已準備動工開裝 管，二樓卻說一碼事歸一碼，應該先回答我的問題？因為這是 最後的機會…那我可以星期一我請水電去你家看看？我說請雙 方水電週一到我家看看一同處理。二樓卻說一碼歸一碼，先看 她家排水管，順道一起看調解委員會約定的事，二樓就說我們 不配合她，不來看了」、「1 月10日上午，她打電話來說可以 給他的水電看漏水的地方嗎？我說我先生不在家，你打給他跟 他說吧！不到五分鐘，她又打來說你先生在忙沒接電話。他又 說我請的水電進去看方便嗎？還說了好多話，我說好吧，但是 要等我們請的水電師傅來了才可以喔！不到10分鐘，她就帶水 電師傅上來按我家門鈴，說要進來看，我拒絕的（她不高興） 。但我有說我們請的水電還沒來啊！不是說好等他來嗎？她說
：我請的陳老闆很忙的？（他忙我們很閒沒事）。你不給我們 進去，如果事情變成什麼樣，也不是你我想的，我還是拒絕了 （家中只有老弱婦孺）」、「…下午二樓就來電，說應該是排 水管的問題，要我去裝明管，我說是水電說的嗎？二樓說不是 ，也說水電不來了…三樓本有誠意解決，但二樓總是說詞反覆 ，當日調解調解委員之公開說明解決，二樓也說可以，約定次 日處理，三樓也立即著手，聯絡水電到府處理」，如原審卷一 第62至65 頁所示。
⒌103 年2 月18日：「2 月15日2 樓要小弟去看她漏水處，只不 過有些水痕，看起來也還好（調解委員您看過照片），也只不 過手大小的水痕卻想要求一大堆，想訛人也不是這樣，我有問 裝修的，水泥漆刷一刷就好，剛滲出漆沒變色乾了就好了」、 「二樓只是一味想求償，對事情只說與她沒關係，講好過程一 再反覆，如今小弟直接全改明管，排水也是，再漏水就是二樓 問題」、「二樓裝潢多次，管線改許多，漏水她都說是三樓問 題，二樓都沒有關係，那二樓改管造成回堵滲水，那就是自身 問題，與三樓無關」等語，如原審卷一第68、69頁所示。㈤系爭被上訴人房屋原所有人曾意淵於本案起訴前之103 年2 月 20日，即上開第一次調解第四次前，因上訴人於調解程序中， 認定系爭漏水狀況原因為系爭被上訴人房屋之送排水管因素， 故曾意淵曾於系爭被上訴人房屋內至少於廚房送水管、排水管 裝設明管、封閉廚房排水孔完畢（下稱系爭曾意淵修復）。系 爭被上訴人房屋外陽台送水管亦已改為明管，排水管則有爭議 。外陽台右側之排水孔（靠陽台外側）至遲於102 年11月28日 後已經封閉，左側排水孔（靠廚房）之排水口處至少於下述本 案鑑定時已為封閉情形。被上訴人於原審於104 年1 月7 日審 理時，曾提出原審卷一第149 頁被證1 照片（下稱系爭104 年 1 月7 日照片）證明後陽台右側排水口已經封閉之事實，此照 片顯示處為系爭三樓後陽台地板右側排水口照片，照片左側有 一塑膠管線，塑膠管線並有穿入女兒牆之孔洞，且此塑膠管線 係連接後陽台之洗衣機。曾意淵另於103 年3 月12日完成送水 管之估價，照片如原審卷一第27、31、32頁所示、估價單如原 審卷一第28至30頁所示。原審卷一第32頁顯示系爭三樓廚房地 上排水口已經封閉，陽台冷熱水管業已改為明管，第31頁顯示 系爭被上訴人房屋廚房冷水管、排水管改為明管。㈥兩造於本訴訟所提出之系爭被上訴人房屋、系爭上訴人房屋之 照片，房屋現場狀況整理如下：
⒈系爭上訴人房屋浴室天花板於103 年9 月10日天花板之照片如 原審卷一第87頁所示，在103 年8 至9 月之前，天花板狀況非 該照片所示之狀況。
⒉上訴人於原審曾提出104 年5 月9 、14日系爭上訴人房屋浴室 廁所內之錄影影像光碟外放原審卷二第36至37頁正反證物袋內 。經上訴人指出其中一段104 年5 月9 日下午13時58分31秒起 之片段，約18分07秒，及104 年5 月14日下午13時25分44秒起 之片段，約10分11秒，勘驗其內容後，結果為：攝影影像為經 油漆之牆面，兩造均稱這是系爭上訴人房屋浴室頂板，錄影畫 面顯示該頂板漸漸有濕氣形成，攝影人將手在該頂板上塗抹擦 拭動作，擦拭過程中，手上開始有水份產生，拍攝人並拿衛生 紙擦拭，擦拭後，衛生紙有吸收到水份，而有沾濕的現象，其 中104 年5 月14日之片段，衛生紙後來因擦拭頂板吸水濕潤後 ，黏貼於頂板上。
⒊系爭上訴人房屋浴室天花板於103 年8 月28日天花板之照片如 原審卷一第87頁反面證一所示。系爭上訴人房屋客廳與浴室共 牆天花板接縫處於103 年8 月12日之照片如原審卷一第88頁正 反、第89頁所示。
⒋系爭上訴人房屋廚房天花板接縫處及與陽台共牆處於103 年9 月10日天花板之照片如原審卷一第90、91頁原證4 、原證5 及 第93頁原證7 所示。
⒌被上訴人於104 年1 月7 日民事陳述意見狀曾提出系爭104 年 1 月7 日照片，用以證明後陽台排水孔洞早以水泥封死，洗衣 機另以明管排水。系爭104 年1 月7 日照片顯示：系爭被上訴 人房屋後陽台右側地坪磁磚，因長期未清理，表面留有黑色污 漬及水泥。且系爭104 年1 月7 日照片顯示之狀態，即為被上 訴人後陽台104 年1 月7 日當時狀況。然被上訴人於106 年8 月17日最後言詞辯論期日時，撤銷此部分自認，改稱：該照片 為何時之狀況，已不可考等語。後陽台左側前方104 年4 月30 日鑑定時後陽台之照片則如原審卷一第209 頁下方至第210 頁 所示。
⒍103 年8 月20日本案原審第一次鑑定前，曾意淵曾提出於原審 法院之廚房地排照片，如原審卷一第32頁上方照片所示。其上 照片顯示：廚房地排已經被封死，固定之材質，並非膠帶。原 審第二次鑑定施測當日104 年4 月30日，上訴人訴代所拍攝之 被上訴人廚房照片原審卷一第211 至212 頁所示，同一地點 104 年4 月30日照片如原審卷一第212 頁所示。㈦上訴人於原審103 年6 月曾提出自己書寫之漏水經過文書，如 原審卷一第73至75頁所示。其中記載：其發現漏水之初，曾多 次找水電行抓漏，水電行多次判斷之漏水原因分別有「3 樓請 水電工抓漏誤將2 樓冷水管破壞」、「3 樓、4 樓使用同一排 水管」、「3 樓廚房冷水管損害」，而請求曾意淵改拉明管遭 拒絕，曾意淵後私下請水電工施工，將其廚房冷水管、排水管
改為明管，對持續漏水問題不理會；後上訴人請水電行對整棟 房屋抓漏，3 樓堅決不讓水電工入內，其餘住戶配合，進而更 換公共水管、4 樓住戶廚房用管，之後系爭上訴人房屋廚房牆 壁、相鄰房間牆壁，在系爭被上訴人房屋用水時還是會漏水潮 濕等語。上訴人又於104 年1 月12日提出文書陳述意見稱：「 …3F清楚陽台漏水真正情況，可自行控制漏水產生不同狀況。 3F知道陽台地板問題，說過陽台地板要施打灌膠方式填補漏水 情況」等語，如原審卷一第152 頁所示。
㈧上訴人於起訴後，先於103 年6 月23日聲請鑑定，經兩造合意 鑑定機構後，原審乃於103 年7 月7 日就系爭漏水狀況進行漏 水原因鑑定、修復至不漏水狀態所需修復方法、費用及漏水損 害修復費用（公函如原審卷一第76頁），指定中華民國全國建 築師公會（下稱建築師公會）委派建築師鑑定，經建築師公會 預估初勘費用8000元、鑑定費用5 萬7000元後（原審卷一第81 、82頁），於103 年8 月20日或8 月29日其中一日會勘鑑定後 （鑑定人尚未提出鑑定報告），因上訴人與委派鑑定人所施行 之鑑定方式、範圍有意見（鑑定人於浴室實施儲水檢測法儲水 靜置一小時來檢測系爭上訴人房屋浴室天花板含水率，初步結 果顯示含水率有些許增加，但上訴人認為鑑定方法沒有考慮房 屋地板厚度，請本院囑託增加洗臉臺、馬桶、浴室浴缸排水管 大放水及儲水靜置2 小時以上，並將後陽台排水管、廚房原排 水管納入，如原審卷一第86頁）。本院於103 年9 月22日乃函 請建築師公會補充鑑定（公函如原審卷一第95頁），建築師公 會乃於103 年10月8 日函告本院提出修正鑑定方法（公函原審 卷一第103 、104 頁，即大放水10分鐘，靜置2 小時，後陽台 一般施工沒有特別做防水層，若以儲水2 小時測試是不合理鑑 定作為，對被上訴人不公平，建議改以測試洗衣機排水是否影 響取代，若洗衣機排水是直接以排水管排掉，則不需要做排水 測試）。上訴人仍有不同意見，希望納入後陽台2 小時試水（ 原審卷一第107 至110 頁），建築師公會於103 年11月21日回 函再修正鑑定方法（原審卷一第121 頁），上訴人與鑑定人針 對後陽台是否靜置試水2 小時仍有不同意見（其他部分均已取 得共識），上訴人請求更換鑑定人（原審卷一第132 頁），乃 於104 年1 月7 日當庭撤回原指定鑑定機關派任之鑑定人，改 以同鑑定機關之其他鑑定人鑑定，後同意更換鑑定機關，之前 支出費用不納入訴訟費用（原審卷一第140 頁反面，又以上鑑 定下稱系爭第一次鑑定）。本院原審並當庭請兩造確認鑑定範 圍、方式。原審又經兩造同意再送臺北市土木技師公會（下稱 技師公會）鑑定。
㈨本院原審於104 年1 月28日另函委託技師公會以上訴人主張之
房屋漏水處進行「是否漏水測試」及「原因鑑定」（公函如原 審卷一第156 頁），經技師公會委託指派彭聰明、朱順清及陳 昶良3 位技師辦理鑑定事宜（下稱系爭第二次鑑定），並估計 初勘費用5000元（公函原審卷一第167 頁）。先於104 年3 月 14日上午辦理現場初勘（公函原審卷一第175 頁），並於初勘 時，當場由兩造決議鑑定漏水位置確定共8 區【即第1 區（浴 廁頂版）、第2 區（客廳近浴廁頂板）、第3 區（餐廳近浴廁 頂板）、第4 區（靠廚房之臥室近浴廁頂板）、第5 區（靠廚 房之臥室近後陽台牆面、頂板）、第6 區（廚房近臥室角隅頂 板）、第7 區（後陽台近廚房頂板角隅）及第8 區（後陽台近 臥室牆面），下稱系爭合意鑑定漏水點】，初勘紀錄表如原審 卷一第177 、178 頁所示（公函原審卷一第176 頁鑑定費用估 計為16萬元）。初勘紀錄表對於兩造合意系爭原告房屋內鑑定 漏水位置欄特別註明「（原告主張）」字樣。技師本指定104 年4 月10日進行鑑定作業，然被上訴人表示當日不在家無法配 合，故技師公會改期為4 月30日。經104 年4 月30日，經技師 公會3 位技師共同至現場進行會勘，鑑定作業進行現場漏水檢 測，儀器部分採用紅外線遙測溫度熱像分析儀、水份計測量儀 ，鑑定程序係先施做試水前含水量檢測，作為含水量初始值依 據，其後就上述8 區域對應系爭被上訴人房屋浴廁後陽台及廚 房之漏水源頭處試水（積水）至少1 小時，鑑定標的物8 區施 做試水後之含水量及紅外線遙測溫度熱像分析儀檢測，進行漏 水鑑定。於104 年4 月30日會勘時，上訴人及鑑定人認為系爭 被上訴人房屋內廚房、後陽台地板地磚縫有塗料層（下稱系爭 塗料情形），因而加以紀錄。上訴人則於104 年5 月7 日電告 法院此項質疑，電話紀錄如原審卷一第189 頁所示。後技師公 會104 年7 月13日並將出具鑑定報告書外放本院卷宗內（下稱 系爭鑑定報告）。系爭鑑定報告所載鑑定結果為：漏水原因： 系爭原告房屋系爭合意鑑定漏水點之漏水位置共8 處，鑑定結 果目前滲漏情形皆不明顯，但鑑定時發現系爭被上訴人房屋浴 廁、後陽台及廚房之地坪鋪貼磁磚縫，疑似有塗料層情形，若 塗料層有防水效果，恐會影響測試滲漏水鑑定結果」，另由附 件六所記載，於試水前以儀器檢測結果，上開八區頂版含水率 潮濕，存在滲水異狀，且參考水份計可研判水份還存在於頂版 之中等語。故系爭鑑定報告結論因此僅針對系爭上訴人房屋於 系爭曾意淵修復前漏水屋損情形鑑定損害修補費用，而無編列 現時漏水之修復費用。
㈩原審針對兩造就技師公會鑑定過程及鑑定報告提供相關數值、 判斷標準及結論有疑義部分，曾依聲請於104 年9 月30日傳喚 鑑定人彭聰明技師到庭作證，筆錄如原審卷二第27至32頁所示
。其中就上訴人有疑義蓄水時間、施測標的、兩儀器判讀情形 、試水前後水份計測量儀數值變化、特定施測點數值判讀、現 場原有排水口封密是否影響檢測結果及混凝土鋼筋鏽蝕之因素 等疑義部分，均曾加以證述。初勘時，鑑定人曾經兩造選定系 爭合意鑑定漏水點八處，並同意試水之蓄水時間至少一小時以 上，後實際施作亦均曾蓄水一到兩小時，不論是後陽台、浴室 、廚房等地板。而鑑定時，鑑定人所有試水施作，兩造均在場 見證，兩造對於鑑定方法當場均未曾有異議，初勘時，兩造亦 未針對系爭塗料情形提出質疑，鑑定人當場亦未指出，於正式 鑑定時，則由上訴人代理人律師指出要求紀錄在案。系爭第二次鑑定後，上訴人曾向鑑定人陳昶良技師發送LINE訊 息，訊息畫面如原審卷二第54頁證1 。上訴人於104 年5 月9 日並欲將其拍攝之錄影畫面錄存後，以通訊軟體Line傳送給陳 技師，但因檔案過大無法傳輸，遂將錄影畫面燒錄光碟片。上 訴人於5 月12日又親自將光碟送至臺北市東興路土木技師公會 會館，上訴人手寫交至會館之文件如原審卷二第55頁證2 所示 。陳技師於5 月11日回覆要求錄影光碟先寄給彭聰明技師（證 一通訊內容）；5 月14日上訴人除以Line告知陳技師外，同時 採錄影錄存畫面並轉燒錄光碟片，5 月22日再次親自送至臺北 市東興路技師公會會館，並寫下陳述意見之文件交付技師公會 會館如原審卷二第56頁證據3 所示。5 月26日上午7 時許，陳 技師以Line告知上訴人，已經電請被上訴人訴訟代理人呂律師 轉被上訴人，希望再去測一次。陳技師與彭聰明技師曾商請被 上訴人代理人律師是否可以再容許再施測一次，被上訴人代理 人轉達被上訴人後，被上訴人認為已經在鑑定時已經表明是最 後一次鑑定，並害怕上訴人一再不滿意而重複施測，故表達拒 絕，技師即未再前往施測。
原審104 年7 月29日曾針對系爭鑑定報告記載系爭塗料情形， 函詢鑑定機關是否得判斷上開處所地坪疑似塗料之種類、時間 及通常效用，又若有防水效果，通常施作後，有效防水期限多 長？有無防止冷熱水管線破裂滲漏情形（公函原審卷一第194 頁）？經技師公會104 年8 月17日北土技字第10430001379 號 覆函原審法院如原審卷一第201 頁所示。內載略以：依現場會 勘地坪鋪貼磁磚縫疑似塗料，若塗料層有防水效果，其防水效 果會受到選用材料種類、施作方法及時間、磁磚縫平整度及乾 淨程度等因素影響，故僅依現場會勘，無法判斷地坪鋪貼磁磚 縫疑似塗料之種類、時間及通常效用及有效防水期限有多長， 另塗料係塗刷在浴廁、後陽台及廚房地坪鋪貼磁磚縫，用於「 排水」過程時防止水流滲入上開處所地坪磁磚縫；而冷熱水管 位於磁磚下方混凝土樓版內，為供給住戶自來水，在「給水」
過程會有一定水量與水壓，倘管線破裂常見持續性滲漏水情形 ，由於地心引力會直接向下滲漏，造成混凝土頂板滲漏水，故 需解決管線破裂問題，與系爭塗料情形防止水流滲入地坪磁磚 縫情形並不相同，塗料效果並無法防止冷熱水管線破裂滲漏水 之情形等語。
建築物之混凝土中含有水分的主要來源可區分為三種，第一、 濕氣滲入：一般在無水壓的狀況下，由於毛細現象或溫度差所 產生的壓力差，使水份自然滲流通過結構體，造成結構物內部 潮濕或產生發霉的現象，此即為濕氣之滲入作用；第二、水份 滲透：當結構物所處環境有水壓作用時，如雨季持續下雨，地 下室外牆等，水份即有了推進的外力，若結構物因施工不良、 養護欠佳、地震等外力作用，而產生裂縫，則水份藉由龜裂路 徑滲入結構物間，使結構物發生滲漏現象即為水份滲透；第三 、管路設備漏水：指給排水、消防管路類的漏水，通常是馬桶 排水管、洗臉台下方排水管接頭、蓮蓬頭冷、熱水接頭老舊腐 蝕破損滲漏水；或浴室、陽台地坪積水、用水因建物龜裂或地 坪排水管路故障等造成之滲漏水。蘇清吉所撰「建築工程漏水 保固差異化競爭策略之研究」，國立中央大學土木工程研究所 碩士論文，第二章第一節、第二節節本如原審卷一第214 至 225 頁所示。又防水塗料公司建議之施工方法，必須刷洗浴室 、後陽台及廚房地坪磁磚面及接縫陳年污垢，再於磁磚接縫泥 上刷塗防水塗料，防水塗層施工方法之。上訴人向特力屋賣場 索取的防水塗料資料如原審卷一第228 頁證5 所示。防水塗料 主要功能是在防水使用，防水塗料多呈現液態，施工時需以油 漆的塗佈方式進行，乾燥後會形成一層防水薄膜，上訴人至網 站查詢之防水塗料主要功能介紹之如原審卷一第230 頁證6 所 示。
曾意淵曾因上訴人103 年1 月1 日多次撥打電話表明要求改善 ，不改善即要提告等行為，對上訴人提出妨害自由告訴，經臺 灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第7581號不起訴處分，處 分書如原審卷二第41、42頁證11所示。
本院曾於105 年2 月4 日函請土木公會，針對系爭鑑定報告為 補充詢問（公函如本院卷第51頁所示），經該會105 年3 月1 日函覆本院如本院卷第53頁所示（下稱系爭技師函）。內載： ㈠一般住家浴廁、後陽台、廚房大都採用磁磚地坪，其磁磚縫 係以水泥石粉漿或水泥砂漿抹縫作為完成面，倘磁磚及磁磚縫 表面另塗刷塗料層（若為防水塗料）時，研判主要目的為防止 磁磚地坪上方排水時，水份滲入磁磚或磁磚縫而為。㈡系爭第 二次鑑定初勘當時，本會鑑定人會同兩造當事人確定鑑定漏水 位置共八處，並無拍攝照片。㈢一般住家管線多埋設於混凝土
樓版，倘管線或接頭損壞發生漏水時，水份會因重力向下滲漏 造成樓下住家混凝土頂版滲漏水，須解決管線或接頭損害之問 題；系爭鑑定報告針對「管線放水測試」所做鑑定結果，當時 滲漏情形皆不明顯，與三樓牆壁內管線無關。㈣假設三樓後陽 台、廚房及浴室磁磚地坪沒有系爭塗料情形，經「積水測試」 ，需檢視相關儀器（如水份計測量儀）量測值，始能研判是否 有滲漏水情形。㈤假設三樓後陽台、廚房及浴室磁磚地坪防水 層效能有缺失，建議修復方式依序概為：舊磁磚地坪拆除、樓 版面水泥砂漿粉光、鋪設防水層、新磁磚地坪鋪貼等主要工項 ；由於本會鑑定報告係就兩造決議之鑑定漏水位置（共八處） 進行檢測，且鑑定結果當時滲漏情形皆不明顯，故無涉及三樓 後陽台、廚房及浴室磁磚地坪完整數據，致無法提供修復費用 估算。
起訴狀係於103 年4 月24日送達曾意淵（原審卷一第22頁）， 原審追加起訴狀（原審卷一第71頁）係於103 年6 月30日送達 曾意淵（送達回執如本院卷第159 頁所示）。本件經本院於106 年6 月13日與兩造整理並協議簡化爭點厥為 （見本院同上筆錄，茲依據本院最後認定審理範圍及論述方式 、順序適當調整，並刪除不必要之細項及上訴人變更追加部分 ）：