臺灣士林地方法院民事判決 103年度建字第79號
原 告 生豐營造工程有限公司
法定代理人 陳秀娥
訴訟代理人 黃順政
陳長甫律師
被 告 臺北市內湖區公所
法定代理人 林秉宗
訴訟代理人 劉韋廷律師
施瑋婷律師
吳佩軒律師
上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國106 年7 月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；前揭法條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170 條、第175 條第 1 項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為林世崇，嗣 於本院審理中變更為林菁，再變更為林秉宗，原告均依法具 狀陳明由林菁、林秉宗承受訴訟（見本院卷一第77頁、第18 1 頁），是原告法定代理人聲明承受訴訟，應予准許，合先 敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告於民國101 年11月29日向被告承攬「內 湖里區民活動中心興建工程案」（下稱系爭工程），雙方並 於同日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），並於102 年3 月4 日取得102 年建字第60號建造執照（下稱系爭建照）， 其間因無障礙設施之變更設計而遲未開工，終於102 年11月 29日經被告指定為開工日。原告依設計圖說，於102 年12月 3 日向臺北市建築管理工程處（下稱建管處）申請開工放樣 勘驗時，竟發現基地下方有1 排水涵管，依法令在未經臺北 市政府工務局水利工程處（下稱水利處）核准廢除或變更前 ，系爭工程並無法施工，且系爭工程原設計之擋土設施亦不 符合建管法令，臺北市政府都市發展局（下稱都發局）並於 103 年2 月18日以北市都建字第10362742600 號函表示本件 申報放樣勘驗尚有「基地內現有排水溝未申請廢止或改道」
之缺失，應予澄清說明補正後，再向建管處申報核可後，始 得繼續施作（原證8 ），故被告同意原告自103 年2 月18日 起申報停工。嗣後原告多次發函請求被告排除障礙，被告固 主張該排水涵管業經建管處於103 年4 月22日內部簽呈核准 該項管制延後至竣工勘驗前，惟原告前經都發局以原證8 之 函文勒令停工，在未有新的行政處分變更該停工之行政處分 之前，尚難僅以行政機關之內部簽呈而改變前揭勒令停工之 效力。又如前所述系爭工程原設計之擋土設施不符合建管法 令，被告雖將該工程基礎深度從170 公分變更為145 公分（ 下稱系爭變更設計），惟該變更設計並未向建管處申請核可 。顯見被告違反協力義務，未向主管機關申請基地下方排水 涵管之廢止或改道，亦未就系爭變更設計申請變更設計，致 原告有不可歸責事由停工逾6 個月以上，原告於103 年9 月 11日催告被告履行未果，乃於103 年10月6 日依系爭契約第 22條第2 項第4 款及第4 項第1 款第3 點之約定，向被告解 除系爭工程契約。爰依契約向被告請求賠償各項費用計新臺 幣（下同）2,639,315 元，及返還系爭工程履約保證金800, 000 元。並聲明：㈠被告應給付原告3,439,315 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡ 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程固因涵管問題而經被告同意於103 年2 月18日停工，然查都發局前揭103 年2 月18日之公文（原證 8 ）係就「基地內現有排水溝未申請廢止或改道」之缺失要 求澄清說明補正再申報核可後，即可繼續施作系爭工程，故 被告多次向主管機關請求延後列管期限，終獲建管處承辦人 於103 年4 月22日以電話告知被告「該項列管，業經簽准同 意延後列管，請施工單位重新申請放樣勘驗」，亦即放樣勘 驗階段，先不審查排水溝之問題，將該項列管，延後至竣工 勘驗前完成即可，顯見被告已盡協力義務。詎被告依建管處 之通知，分別於103 年5 月1 日、14日、21日三度發函催請 原告申請放樣勘驗，原告皆拒不申請，而放樣勘驗為施工之 前置作業，顯見原告全無履約意願，縱被告給予較長寬限期 限後，原告猶無作為，被告不得已乃於103 年6 月26日依系 爭契約第22條第1 項第1 款第11目發函解除系爭契約全部， 故系爭契約業經被告於103 年6 月26日合法解除，原告再於 103 年10月6 日主張解除系爭契約，並不合法。且原告於系 爭契約經被告解除前，均未主張或催告被告「應就系爭變更 設計向主管機關辦理變更設計」，且就被告催告其就系爭變 更設計應儘速辦理契約議價，均置之不理，故此部分被告未 有違反契約情事。從而原告請求被告賠償損害及返還履約保
證金亦無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲 請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告主張其於101 年11月29日向被告承攬系爭工程，兩造於 同日簽立系爭契約，被告於102 年3 月4 日取得建管處核發 系爭建照，被告並指定102 年11月29日為開工日。 ㈡嗣於放樣勘驗時發現系爭工程建築基地下方有排水涵管，都 發局並於103 年2 月18日以北市都建字第10362742600 號函 表示「本件申報放樣勘驗尚有『基地內現有排水溝未申請廢 止或改道』之缺失，應予澄清說明補正後，再向建管處申報 核可後，始得繼續施作」，故系爭工程經被告同意而於103 年2 月18日停工。
㈢經被告發函申請後，建管處並於103 年4 月22日內部簽呈核 准系爭工程基地內排水溝廢止改道圖說延後至竣工勘驗前完 成。
㈣被告於103 年5 月1 日、103 年5 月14日、103 年5 月21日 催告原告履約，並於103 年6 月26日向原告為解除系爭契約 之意思表示（見本院卷一第91頁、第94頁、第96頁、第97頁 ）。
㈤原告於103 年9 月11日發函請被告就系爭變更設計向建管處 申請核可並就排水涵管向主管單位申請廢止或改道，並於10 3 年10月6 日向被告為解除系爭契約之意思表示（見本院卷 一第21頁、第25頁）。
四、茲就兩造爭執之事項，判斷如下：
㈠原告有無系爭契約第22條第1 項第1 款第11目所載「廠商未 依契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面 通知所載較長期限內，仍未改正者」之可歸責情事？被告於 103 年6 月26日發函解除系爭契約有無理由？經查： ⒈證人鍾必偉於本院準備程序時證稱：我是施工科的承辦人， 本件102 建60號建造執照後續的施工管理就是我承辦的，他 們申請現場放樣勘驗代表施工前的準備都已經準備好，我去 現場就是確認現場狀況是否符合書面資料，並確定基地位置 ，所以現場放樣時他們應該準備複丈成果圖、建築線指示圖 等相關資料，如果現場實況與書面資料都相符，他們就可以 開始施工，而本件在現場勘驗時，用肉眼就發現有排水管， 所以本件放樣申請退件後，區公所來函申請延後列管，後來 我有簽准同意他們延後列管，准許的內容是他們提出暫時的 改道計畫，他們提具的改道計畫是作一個臨時的排水系統， 至於正式的排水管要如何改道，設計圖說還是要經過水利處
同意並於竣工前施作完畢，假設一個建照要列管十個項目， 基地內排水溝廢止或改道圖說原本列管在放樣勘驗階段，我 所謂的簽准延後列管，只是把排水溝列管時間延後到後面的 階段，我有幫他們簽准延後列管，後續我就不知道了，因為 我後來就調管區了，但因為已經簽准延後列管，所以只要他 們備齊其他的資料，就可以再申請放樣勘驗，放樣勘驗准了 ，就可以開始施工，開始施工後才需要做臨時排水系統，因 為排水溝列管已經被我簽准延後到後面階段了，我簽准延後 列管後就有電話通知區公所承辦人黃錚男，因為這並沒有涉 及准否，有涉及准否的事項才會以行政處分為之，本案之前 已經因為放樣勘驗時發現有排水涵管而退件處理，該退件是 一個行政處分，當事人並沒有提出行政救濟，已經結案，所 以後來我幫他簽准後，並不涉及准否，所以不需要用公文通 知，我就是以該簽准的簽放在管制卡內，代替原本應該具備 的水利處公文，代表該列管事項延後到後面的階段去處理， 他們要重新進行放樣勘驗申請，否則無法施工，而因為系爭 工程已達開工標準，在期限內申請放樣勘驗都是有效，報開 工後工期就開始起算，報開工跟申請放樣勘驗是不同的，報 開工就是起造人告知行政部分他要委託的承監造人是誰，之 後工期就開始起算，要先審查施工計畫，施工計畫確定後就 會知道勘驗流程，之後再申請放樣勘驗，所以他們一報開工 ，不管在何時延誤行程，都是在吃自己的工期，建照所載的 工期到期後可以申請竣工展期一年，時間到建照就會自動失 效，至於原證8 提到「再向本局所屬建管處申報核可後，始 得繼續施作」的意思，是指放樣沒有准，已經退件了，放樣 既然沒有准，就不會有後續的勘驗流程等語明確（見本院卷 一第139 至143 頁）；而系爭工程於放樣勘驗時發現建築基 地下方有排水涵管，經都發局以原證8 之公文以「本件申報 放樣勘驗尚有『基地內現有排水溝未申請廢止或改道』之缺 失，應予澄清說明補正後，再向建管處申報核可後，始得繼 續施作」函復申請人（見本院卷一第18頁）；顯見證人鍾必 偉前述系爭工程放樣勘驗之申請，業經現場發現排水管，而 經退件等語之證述可以採信，且觀諸該公文記載文義，確係 「退件」之意，之後必待民眾申請，始得另外開啟新的行政 程序流程；依證人鍾必偉所述，「放樣勘驗」為系爭工程施 工前的現場查驗工作，屬工程施作第一步驟，而前揭放樣勘 驗既經都發局以原證8 之公文退件，自當再經施工單位重新 申請放樣勘驗，都發局始會再次受理而履勘現場，倘無人表 示申請之意，行政機關自無從開啟行政程序甚明。本件放樣 勘驗有關排水溝廢止改道之管制，業經證人鍾必偉於103 年
4 月22日簽准延後至竣工勘驗前完成，有建管處104 年10月 5 日北市都建四第00000000000 號函並檢送原簽呈在卷可稽 （見本院卷一第161 頁），雖都發局未以公文通知原放樣勘 驗申請人，然因該「延後列管」並非一行政處分，故無須以 行政處分之程式為之，則本件證人鍾必偉僅以電話告知被告 ，並無違法之處。原告抗辯建管處若核准「延後列管」應以 行政處分變更原證8 之停工處分，尚有誤會，並不可採。 ⒉而被告於接獲證人鍾必偉之通知後，知悉系爭工程已可再次 申請放樣勘驗，旋於103 年4 月28日召開履約協調會，並於 會中轉達證人鍾必偉所言前揭事項予原告知悉，有被告提出 被證4 之公文及會議紀錄附卷足憑（見本院卷一第91至93頁 ）；被告復於103 年5 月1 日、103 年5 月14日、103 年5 月21日催告原告履約（見本院卷一第91頁、第94頁、第96頁 ），惟原告均未向建管處申請放樣勘驗，原告雖抗辯此等重 要事項，豈有以電話通知，然原告若對此存有疑慮，當可致 電或行文向建管處或都發局查詢，甚或再次申請放樣勘驗亦 非難事，縱遭退件，自得執退件原因再與被告商討後續履約 事宜，豈有對被告之催告全然置之不理，顯然欠缺履約誠意 甚明。原告確已構成系爭契約第22條第1 項第1 款第11目之 可歸責事由，從而被告於103 年6 月26日向原告為解除系爭 契約之意思表示，合於系爭契約約定，為有理由。至原告抗 辯被告催告函所指定期限僅3 日，不足契約約定之10日，然 查：系爭契約第22條第1 項第1 款第11目係約定「廠商未依 契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通 知所載較長期限內，仍未改正者」係指接獲通知次日起10日 內，若書面通知所載較長期限，則依書面通知之期限，而本 件被告公文記載為3 日內，少於10日，故依系爭契約約定履 約作為期限仍為10日，而被告自最後一次催告即103 年5 月 21日，至1 個月後始為解約之意思表示，已符合系爭契約之 催告後逾期不履行之期限始為解約，其解除契約合法，原告 此部分抗辯不足採。故系爭契約業經被告於103 年6 月26日 合法解除。
㈡系爭契約既經被告103 年6 月26日合法解除，則原告於103 年9 月11日發函催告被告就系爭變更設計向建管處申請核可 並就排水涵管向主管單位申請廢止或改道，並於103 年10月 6 日向被告為解除系爭契約之意思表示，即屬無據，而不可 採。至原告主張被告均未就系爭變更設計向建管處申請核可 而違反協力義務乙節，經查：原告於被告103 年6 月26日合 法解除系爭契約前，均未就此節催告被告，故於系爭契約合 法解除後，自已無從就此節催告被告盡協力義務，是此部分
主張，亦不可採。
㈢從而系爭契約係經被告依第22條第1 項第1 款第11目合法解 除，則依該款約定並不補償廠商因此所生之損失。故原告請 求依系爭契約第22條第2 項第4 款及第4 項第1 款第3 目之 約定請求被告賠償所受損失2,639,315 元，及返還系爭工程 履約保證金800,000 元及法定遲延利息並無理由。五、綜上所述，系爭契約業經被告合法解除，原告主張解除契約 ，並請求被告給付3,439,315 元及法定遲延利息，均屬無據 ，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所 附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳菊珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 張淑敏
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