臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第六○六號
原 告 高雄縣岡山鎮公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 己○○律師
複 代理人 蔣為志律師
李偉如律師
葉美利律師
被 告 乙○○
戊○○
丙○○○
訴訟代理人 丁○○
當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國九十三年六月二十八日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
被告乙○○應給付原告新台幣壹拾伍萬捌仟貳佰叁拾捌元，及自民國九十二年三月二十日起至返還原告如附圖Ａ部分所示土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟陸佰叁拾柒元。
被告戊○○應將坐落高雄縣岡山鎮○○段三九一之三、三九一之九地號土地上，門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路五號之房屋一棟遷讓交還原告。被告戊○○應給付原告新台幣陸拾肆萬肆仟肆佰捌拾貳元，及自民國九十二年三月二十日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付原告新台幣壹萬壹仟陸佰貳拾柒元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔五分之一，被告戊○○負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項部分，於原告以新台幣伍萬伍仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新台幣壹拾伍萬捌仟貳佰叁拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項、第三項部分，於原告分別以新台幣壹拾陸萬元、新台幣貳拾壹萬伍仟元為被告戊○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○如分別以新台幣肆拾柒萬陸仟元、新台幣陸拾肆萬肆仟肆佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張其於民國六十一年間與被告乙○○之父吳江福、訴外人黃汪秀霞簽訂岡 山鎮公有平安市場店鋪改建三樓店舖租賃契約書、岡山鎮文賢市場店舖改建四樓 店舖租賃契約書，雙方約定由吳江福、黃汪秀霞分別出資興建坐落高雄縣岡山鎮 ○○段三一九之二七地號，如附圖Ａ部分所示土地（下稱Ａ土地）上，門牌號碼 高雄縣岡山鎮○○路一○一巷十一號（建號為高雄縣岡山鎮○○段第一三○三號 ），如附圖代號一、三、四、六、七所示之三層樓房屋（下稱平和路Ａ房屋）， 及坐落高雄縣岡山鎮○○段三九一之三、三九一之九地號土地上，門牌號碼高雄 縣岡山鎮○○路五號（建號為高雄縣岡山鎮○○段第一二七八號）之四層樓房屋 （下稱維新路房屋），上開二棟房屋所有權均由原告取得，並出租予吳江福、黃
汪秀霞使用，而吳江福、黃汪秀霞於租賃契約成立之日（即建築物使用許可證核 發之月份）起九年十一個月期間，得免繳租金，至期限屆滿前，應依照當時政府 規定之租約期間及租金，與原告另定書面契約，如有拒絕者視為放棄繼續承租。 嗣因平和路Ａ房屋、維新路房屋於六十五年初完工後，吳江福、黃汪秀霞旋即遷 入使用，原告卻遲至七十年十一月間始取得上開二棟房屋之建築物使用執照，原 告遂與吳江福之繼承人（吳江福已於六十六年十月三十日死亡）及黃汪秀霞達成 協議，約定自六十九年七月一日起算租期，而該租期業於七十九年五月三十一日 屆滿，吳江福之繼承人、黃汪秀霞於租期屆滿後既未與原告另行簽訂書面租賃契 約，其與原告間之租賃關係即已消滅，應將平和路Ａ房屋、維新路房屋遷讓交還 原告。詎吳江福之子即被告乙○○、黃汪秀霞並未將平和路Ａ房屋、維新路房屋 交還原告，黃汪秀霞更將維新路房屋交由被告戊○○、丙○○○居住使用，迄今 平和路Ａ房屋、維新路房屋仍由被告乙○○及被告戊○○、丙○○○無權占有， 原告得依所有物返還請求權請求被告遷讓交還占用之房屋。又因平和路Ａ房屋、 維新路房屋及其坐落之基地均屬原告所有，被告乙○○、戊○○無權占用原告所 有之前開房屋、土地，受有相當於租金之不當得利，致原告受有同額之損害，自 應返還其獲得之不當得利。原告爰依所有物返還請求權、不當得利之法律關係， 請求被告乙○○及被告戊○○、丙○○○分別遷讓交還平和路Ａ房屋、維新路房 屋，被告乙○○、戊○○並應返還本件訴訟起訴前五年之不當得利（分別為新台 幣（下同）二十一萬零一百八十元、六十四萬四千四百八十二元），及自起訴狀 繕本送達翌日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月分別以三千五百五十二元、一 萬一千六百二十七元計算之損害金（不當得利）。從而聲明：（一）被告乙○○ 應將平和路Ａ房屋遷讓交還原告。（二）被告乙○○應給付原告二十一萬零一百 八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付原告 三千五百五十二元。（三）被告戊○○、丙○○○應將維新路房屋遷讓交還原告 。（四）被告戊○○應給付原告六十四萬四千四百八十二元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付原告一萬一千六百二十七元。（ 五）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：
（一）被告乙○○則以坐落高雄縣岡山鎮○○段三一九之七地號，如附圖Ｂ部分所示 土地上，門牌號碼亦為高雄縣岡山鎮○○路一○一巷十一號，如附圖代號二、 五、八所示之三層樓房屋（下稱平和路Ｂ房屋，其中僅一、二層建物之一部曾 辦理第一次所有權登記）為被告乙○○與其兄吳遵信所共有，並於五十年左右 建造完成，嗣於六十一年間被告乙○○之父吳江福與原告達成協議，由吳江福 出資興建平和路Ａ房屋，吳江福遂將平和路Ｂ房屋擴建至Ａ土地上，擴建部分 即為平和路Ａ房屋，故平和路Ａ房屋不屬原告所有，原告只有該房屋坐落基地 （即Ａ土地）之所有權而已，被告乙○○使用平和路Ａ房屋為有權占有，原告 不得請求被告乙○○返還房屋或給付不當得利等語置辯。並聲明：駁回原告之 訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。（二）被告戊○○、丙○○○則辯稱黃汪秀霞於六十四、六十五年間向被告戊○○表 示其為維新路房屋所有權人，並以一百八十萬元將該房屋出售予被告戊○○，
惟因當時維新路房屋尚未興建完成，雙方約定待興建完成後始辦理過戶登記， 被告戊○○遂於付清買賣價金後，攜同家眷遷入該房屋居住，應屬有權占有。 原告明知黃汪秀霞已將維新路房屋交由被告戊○○使用，卻未予以處理或告知 被告戊○○該房屋屬原告所有，遲至九十二年間才請求被告戊○○遷讓房屋並 給付不當得利，為與有過失，有過失相抵之適用，且原告請求之不當得利金額 過高。另被告丙○○○為被告戊○○之妻，係基於夫妻共同生活關係居住於維 新路房屋內，並非無權占有人等語。並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決， 願供擔保請准免為假執行。
三、經查，Ａ土地及維新路房屋坐落之基地均屬原告所有，而原告曾於六十一年間分 別與被告乙○○之父吳江福及黃汪秀霞簽訂岡山鎮公有平安市場店鋪改建三樓店 舖租賃契約書、文賢市場店舖改建四樓店舖租賃契約書，雙方約定由吳江福、黃 汪秀霞分別出資興建位於平安市場、文賢市○○○○○路Ａ房屋及維新路房屋， 上開房屋所有權均由原告取得，並出租予吳江福、黃汪秀霞使用，而吳江福、黃 汪秀霞於租賃契約成立之日（即建築物使用許可證核發之月份）起九年十一個月 期間，得免繳租金，至期限屆滿前，應依照當時政府規定之租約期間及租金，與 原告另定書面契約，如有拒絕者視為放棄繼續承租。嗣因平和路Ａ房屋、維新路 房屋於六十五年初完工後，吳江福、黃汪秀霞旋即遷入或交由他人使用，原告卻 遲至七十年十一月間始取得上開二棟房屋之建築物使用執照，原告遂與吳江福之 繼承人（吳江福已於六十六年十月三十日死亡）及黃汪秀霞達成協議，約定自六 十九年七月一日起算租期九年十一個月，而於七十九年五月三十一日租期屆滿後 ，吳江福之繼承人、黃汪秀霞均未與原告另訂書面租賃契約；又平和路Ｂ房屋（ 其中僅一、二層建物之一部曾辦理第一次所有權登記）為吳遵信及被告乙○○所 共有，目前平和路Ａ、Ｂ房屋及維新路房屋分別由被告乙○○及被告戊○○、丙 ○○○占有使用中等事實，為兩造所不爭執，並據原告提出岡山鎮第三公有市場 外圍店舖以預收租金方式改建四樓店舖條件、臺灣省高雄縣岡山鎮公營零售市場 攤位店舖租賃契約書、文賢市場店舖改建四樓店舖租賃契約書、第三市場店舖承 租人名冊、岡山鎮公有平安市場店舖改建三樓店舖租賃契約書、岡山鎮公有平安 、文賢市場外圍店舖改建三、四樓店舖使用契約、吳江福戶口名簿各一份、建物 登記謄本、房屋稅繳款書各二份、土地登記謄本三份，及被告乙○○提出建築改 良物所有權狀、土地所有權狀各一份為證，堪信其為真實。四、原告請求被告乙○○返還房屋、給付不當得利部分：（一）原告不得請求被告乙○○遷讓交還平和路Ａ房屋：１、原告主張被告乙○○無權占用原告所有之平和路Ａ房屋，應將該房屋遷讓返還原 告等語，為被告乙○○所否認，並以前詞置辯。按物之所有權具有排他性，一物 之上不能同時存在二以上之完全所有權，故所有權之標的物需具備構造上及使用 上之獨立性。而就建築物而言，所謂構造上之獨立性，係指建築物在構造上，必 須有屋頂及四周牆壁或其他相鄰之構造物，俾與土地所有權支配之空間區隔遮斷 或劃清界限，至所謂使用上之獨立性，乃指建築物在機能上，於土地所有權支配 空間內區隔之空間，必須可使吾人經營生活或事業活動之用。又按土地法第三十 六條（現已變更為同法第四十三條）所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見
，將登記事項賦予絕對真實之公信力。第一次所有權登記在第三人尚未信賴該登 記而取得權利之前，並不能據以除斥真正之權利，真正權利人在訴請塗銷登記前 ，主張其權利自無不可。最高法院三十三年上字第六七八號著有判例可資參照。２、查平和路Ａ房屋係於六十四年六月三十日興建完成，而平和路Ｂ房屋則於五十四 年一月間建造，並於七十八年一月十八日辦理第一次所有權登記，此有建物登記 謄本二份附卷可稽，堪認平和路Ｂ房屋先於Ａ房屋建造完成。再查，平和路Ａ、 Ｂ房屋不僅相連、互通且使用同一出入口及同一門牌號碼（即高雄縣岡山鎮○○ 路一○一巷十一號），二者間亦未以牆壁、門窗或任何可資分辨之標誌、界線區 分開來，係作一體使用，此有複丈成果圖在卷可考，並經本院於九十二年六月二 十五日、九十三年四月二十八日會同兩造到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷足憑 ，堪認和平路Ａ房屋並無構造上及使用上之獨立性。則揆諸前揭說明，顯見平和 路Ａ房屋本身並未具備構造上及使用上之獨立性，自非屬獨立之建物，核僅為依 附於原有建物（即平和路Ｂ房屋）之附屬建物，自不得獨立為物權之客體，易言 之，原有建物（即平和路Ｂ房屋）所有權範圍因而擴張，不論平和路Ａ房屋係何 人出資建造，其所有權均歸Ｂ房屋所有權人即吳遵信、被告乙○○取得。綜上， 原告既非平和路Ａ房屋之所有權人，其依所有物返還請求權法律關係，請求被告 乙○○遷讓交還平和路Ａ房屋，洵屬無據。
（二）被告乙○○應返還無權占有Ａ土地所獲得之不當得利： 原告復主張被告乙○○無權占有原告所有之平和路Ａ房屋及該房屋坐落之基地（ 即Ａ土地），應返還起訴前五年及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房地之日 止受有之不當得利等語。爰就原告之請求分述如下：１、平和路Ａ房屋部分：查原告並非為平和路Ａ房屋之所有權人，前已述及，則原告 未因被告乙○○占有該房屋而受有損害，自不得請求返還該部分之不當得利。２、Ａ土地部分：
（１）經查，原告為Ａ土地所有權人，並於六十一年間與被告乙○○之父吳江福簽訂 岡山鎮公有平安市場店鋪改建三樓店舖租賃契約書，同意由吳江福在Ａ土地上 出資興建並使用平和路Ａ房屋，而吳江福於租賃契約成立之日起九年十一個月 期間，得免繳租金，至期限屆滿前，應依照當時政府規定之租約期間及租金， 與原告另定書面契約，如有拒絕者視為放棄繼續承租；嗣原告並與吳江福之繼 承人約定租約改自六十九年七月一日起算，至七十九年五月三十一日屆滿，而 於租期屆滿前，吳江福之繼承人未與原告另訂書面租賃契約等事實，已如前述 ，顯見原告與吳江福（或其繼承人）間已就Ａ土地成立租賃契約，吳江福（或 其繼承人）得自六十九年七月一日起使用Ａ土地九年十一個月，雙方若未另行 訂立書面契約，原租賃契約即因租期屆滿而消滅。再查，被告乙○○為吳江福 之合法繼承人，應繼承吳江福與原告間就Ａ土地成立之租賃關係，而吳江福之 繼承人既未於租期屆滿前與原告另定書面租賃契約，原租賃契約即於七十九年 五月三十一日消滅，則自同年六月一日起，吳江福之繼承人占用Ａ土地即屬無 權占有。又查，被告乙○○所有之平和路Ａ房屋迄今仍占用Ａ土地，是堪認被 告乙○○自七十九年六月一日起即無權占用Ａ土地。（２）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之
性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一 百八十一條後段分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之 利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可 參。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第二十五條亦有規定 ，而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規定所申 報之地價。則依此計收租金之規定，於不當得利事件固非可當然一體適用，然 非不可據以為計算不當得利損害金之標準。又所謂年息百分之十為限，乃指基 地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌 基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關 係及社會感情等情事，以為決定。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及 建築改良物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項固定有明 文，惟市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場 之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價 在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條及實施都 市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。最高法 院五十四年台上字第一五二八號亦有判例足資參照。查被告乙○○自七十九年 六月一日起即無權占用Ａ土地，享有使用Ａ土地之利益，致原告受有不能使用 該土地之損害，該項利益依其性質無法返還，原告自得請求被告乙○○償還相 當於租金價額之不當得利。
（３）經查，Ａ土地位於岡山鎮公有市場平安市場內，作市場營業攤位（店舖）使用 ，享有整個市場之特殊利益，附近交通便利且商業活動繁榮、生活機能甚佳， 此有本院九十二年六月二十五日、九十三年四月二十八日勘驗筆錄及現場照片 三張附卷可佐，是原告請求被告乙○○給付相當於租金之不當得利，自不受土 地法第九十七條規定之限制，惟被告乙○○應給付之不當得利數額為何，尚須 斟酌該土地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、 彼等關係及社會感情等情事，以為決定。本院審酌Ａ土地供市場攤位使用及附 近居住情形、繁榮程度，認為被告乙○○就占用該土地所受相當於租金之利益 ，以按申報地價年息百分之八計算為適當。再查，Ａ土地面積為二十點一七平 方公尺，八十六年至九十二年間之申報地價均為每平方公尺一萬九千六百十三 元，此有複丈成果圖、勘驗筆錄、Ａ土地之土地登記謄本、公務電話查詢紀錄 在卷足參，則被告乙○○無權占有Ａ土地每月所得之利益即為二千六百三十七 元（計算式為：（20.17×19613）×8﹪÷12＝2637，小數點以下四捨五入） ，致原告受有同額之損害，是原告依不當得利之法律關係，請求被告乙○○返 還起訴前五年（即自八十七年二月二十一日起至九十二年二月二十日止，此有 蓋有本院收文章之起訴狀附卷可稽）所受之不當得利十五萬八千二百三十八元 （計算式為：（20.17×19613）×8﹪×5＝158238，小數點以下四捨五入）， 及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月二十日起至返還Ａ土地之日止，所受 之不當得利每月二千六百三十七元，核屬正當，應予准許。五、原告請求被告戊○○、丙○○○返還房屋、給付不當得利部分：（一）被告戊○○部分：
１、被告戊○○應將維新路房屋遷讓交還原告：（１）原告主張被告戊○○無權占用原告所有之維新路房屋，應將該房屋遷讓返還原 告等語，為被告戊○○所否認，並辯稱維新路房屋雖為原告所有，但被告戊○ ○曾於六十四、六十五年間向黃汪秀霞購買該房屋，並非無權占有云云。然按 債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第一百九十九條第一項定有 明文；即債為特定人間之權利義務關係，債權人僅得向債務人請求給付，不得 以其債權對抗第三人，此為債之相對性原則。本件被告戊○○辯稱其曾於六十 四、六十五年間與黃汪秀霞簽訂買賣契約，購買維新路房屋等語，固據其提出 合約書一份、收據四份為證，惟買賣契約僅有債之效力，不得對抗契約以外之 第三人，且原告與黃汪秀霞間就維新路房屋成立之租賃契約，業於七十九年五 月三十一日因租期屆滿未另定書面契約而消滅，黃汪秀霞自同年六月一日起， 已無繼續占有維新路房屋之合法權源，亦無權將該房屋之使用權讓與被告戊○ ○，是被告戊○○自不得以其與黃汪秀霞間成立之上開買賣契約，向契約以外 第三人即原告主張係有權占有維新路房屋。
（２）被告戊○○又抗辯原告未盡告知之義務，造成被告戊○○不知黃汪秀霞無權出 售維新路房屋，原告對被告戊○○占用維新路房屋之事實與有過失，且原告行 使本件權利會損害被告戊○○之權利，已違反民法第一百四十八條第一項：「 權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」之規定，屬權 利濫用，又黃汪秀霞之背信行為已因追訴權罹於時效消滅而無法追訴刑責，本 件即有情事變更原則之適用，故原告不得請求被告戊○○遷讓交還維新路房屋 或返還不當得利云云。惟按民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害 他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他 人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。最高法院四十五年台上字第一○五 號著有判例可資參照。經查，維新路房屋已於七十二年四月十八日經地政機關 辦理第一次所有權登記，並登記為原告所有，有建物登記謄本在卷可憑，則該 房屋之所有權人既經公示登記，被告戊○○僅需向地政機關查詢，即可得知該 房屋屬原告所有，原告並無另行通知被告戊○○之義務，是縱使原告未告知被 告戊○○維新路房屋之所有權人為何人，亦無過失可言，自無與有過失之情形 。次查，原告基於維新路房屋（包括該房屋坐落之基地）所有權人之身份，行 使本件所有物返還請求權及不當得利請求權，係為保護自己之權利並獲得經濟 上之利益，並非對自己毫無利益，專以損害被告戊○○為主要目的，參酌前揭 判例意旨，本件即無民法第一百四十八條第一項禁止權利濫用規定之適用。又 查，黃汪秀霞並非維新路房屋之所有權人，無權將該房屋出售予被告戊○○， 此事實於被告戊○○與黃汪秀霞訂立前開買賣契約時即已存在，並無情事變更 之情形，至犯罪行為之追訴權若因罹於時效而消滅，僅係因法律規定造成之結 果，非屬情事變更，故被告戊○○上開所辯均不足採。（３）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第七百六十 七條第一項前段亦有明文。如前所述，維新路房屋屬原告所有，而被告戊○○ 迄未提出證據證明其有何占有維新路房屋之合法權源，堪認被告戊○○占有維 新路房屋係屬無權占有。從而，原告本於民法第七百六十七條所有物返還請求
權之法律關係，請求被告戊○○遷讓交還維新路房屋，於法自屬有據，應予准 許。
２、被告戊○○應返還無權占有維新路房屋所獲得之不當得利：（１）揆諸前揭說明（參見四、（二）、２、（２）之說明），被告戊○○自七十九 年六月一日起無權占用原告所有之維新路房屋及該房屋坐落之基地，自受有使 用維新路房地之利益，致原告受有損害，該項利益依其性質無法返還，足認原 告得請求被告戊○○償還起訴前五年（即自八十七年二月二十一日起至九十二 年二月二十日止）及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓交還維新路房屋之日止， 相當於租金價額之不當得利。
（２）查維新路房屋位於岡山鎮公有市場文賢市場內，可作市場營業攤位使用，享有 整個市場之特殊利益，附近交通便利且商業活動繁榮、生活機能甚佳，此有本 院九十三年四月二十八日勘驗筆錄附卷可證，是原告請求被告戊○○給付相當 於租金之不當得利，自不受土地法第九十七條規定之限制。而原告係請求被告 戊○○返還起訴前五年之不當得利六十四萬四千四百八十二元（原為六十八萬 九千零八十元，扣除被告戊○○已給付之二萬五千零七元及已提存之一萬九千 五百九十一元，共計六十四萬四千四百八十二元）及自起訴狀繕本送達翌日起 至遷讓交還維新路房屋之日止，按月以一萬一千六百二十七元計算之損害金（ 不當得利），該不當得利數額係依照原告出租維新路房屋及同樣位於文賢市場 內之市場攤位、舖位（房屋）訂有之租金計算標準計算，該標準乃依臺灣省公 有零售市場攤（舖）位租金及清掃費計算方式核減為百分之七十計算，而臺灣 省公有零售市場攤（舖）位租金及清掃費計算方式則依據當年土地公告現值及 市場建築物當年期不動產評定價格總額之百分之十加管理費計算，原告並於九 十一年六月十三日與文賢市場各攤（舖）位承租戶協調，雙方達成文賢市場租 金自八十九年七月起每戶調高三百元之協議，而其他與原告訂約之文賢市場承 租戶亦按此標準給付租金等情，有臺灣省公有零售市場攤（舖）位租金及清掃 費計算方式、岡山鎮鎮民代表會第十四屆第四次臨時大會提議案、岡山鎮公有 平安、文賢市場外圍店舖改建三、四樓店舖使用契約及高雄縣岡山鎮公所九十 一年六月二十日岡鎮建字第○九一○○一二二三○號函暨文賢、平安市場外圍 店舖租金調定協調會議紀錄、岡山鎮文賢市場改建四樓店舖租金計算表、高雄 縣政府八十年三月十四日八十府建工字第三二六○二號函各一份在卷可稽，故 原告主張依上開標準計算被告戊○○無權占有維新路房地應返還之不當得利， 尚屬有據。
（二）被告丙○○○部分：
原告雖另主張被告丙○○○無權占用維新路房屋，應與其配偶戊○○共同負遷讓 交還該房屋之責等語；然按受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示 ，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。民法第九百四十二條定有明文。 經查，被告丙○○○為被告戊○○之妻，其基於夫妻共同生活關係，隨同被告戊 ○○居住於維新路房屋內，應屬占有輔助人，依前揭民法第九百四十二條規定， 僅被告戊○○為占有人。是被告丙○○○僅為占有輔助人，而非維新路房屋之占 有人，則原告主張被告丙○○○無權占用系爭房屋，並依據所有物返還請求權之
規定，請求被告丙○○○返還維新路房屋，即無理由。六、綜上所述，原告並非平和路Ａ房屋之所有權人，不得依所有物返還請求權之規定 ，請求被告乙○○遷讓交還上開房屋，惟被告乙○○自七十九年六月一日起無權 占有原告所有之Ａ土地，原告得依不當得利之法律關係，請求被告乙○○返還因 此受有之不當得利。另被告戊○○自七十九年六月一日起無權占有原告所有之維 新路房屋，原告自得依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告戊○ ○遷讓交還該房屋並返還因此受有之不當得利；至被告丙○○○部分，因被告丙 ○○○並非維新路房屋之占有人，僅為占有輔助人，故原告主張被告丙○○○為 無權占有人，並依所有物返還請求權之規定，請求被告丙○○○遷讓交還該房屋 ，尚屬無據。從而，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告 乙○○返還起訴前五年因無權占有Ａ土地所受之不當得利十五萬八千二百三十八 元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月二十日起至返還Ａ土地之日止，按 月以二千六百三十七元計算之損害金，復請求被告戊○○遷讓交還維新路房屋， 並返還起訴前五年因無權占有該房屋所受之不當得利六十四萬四千四百八十二元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月二十日起至遷讓交還上開房屋之日止 ，按月以一萬一千六百二十七元計算之損害金，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於 法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲 請因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰 不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B審判長法官 李昭彥
~B法 官 劉定安
~B法 官 楊筑婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日~B法院書記官 胡淑芳