臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二○三八號
原 告 乙○○
丙○○○
共 同
訴訟代理人 邱超偉律師
被 告 丁○
訴訟代理人 尤中瑛律師
被 告 戊○○
甲○○○
羅子堯
羅家貞
羅子禹
兼右三人
法定代理人 庚○○
右當事人間請求分割共有物事件，本院於民國九十三年七月十三日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
被告羅子堯、羅家貞、羅子禹應就被繼承人己○○所有坐落高雄縣茂林鄉○○段第二四三號土地，地目旱，面積一萬六千三百一十平方公尺，應有部分一六三一０分之一０００土地，辦理繼承登記。
兩造共有坐落高雄縣茂林鄉○○段第二四三地號，地目旱，面積一萬六千三百一十平方公尺之土地，依下列方法分割：如附圖所示編號乙部分，面積八千一百五十五平方公尺，歸原告乙○○、丙○○○按應有部分比例各二分之一保持共有；編號甲部分，面積八千一百五十五平方公尺，歸被告丁○、戊○○即陳戊○○、甲○○○、羅子堯、羅家貞、羅子禹按如附表所示之應有部分比例保持共有。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○負擔十六分之五、被告戊○○即陳戊○○、甲○○○各負擔十六分之一、被告羅子堯、羅家貞、羅子禹各負擔二十四分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、被告戊○○（即陳戊○○）、甲○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查 無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，就被告戊○○、甲 ○○○之部分，一造辯論而為判決。
二、本件被告己○○於起訴後之民國八十九年七月三十一日死亡，有戶籍謄本一份在 卷可稽，惟其繼承人即被告羅子堯、羅家貞、羅子禹、庚○○不聲明承受訴訟， 經本院於八十九年九月十一日依職權裁定命法定繼承人即被告羅子堯、羅家貞、 羅子禹、庚○○續行訴訟，合先敘明。
三、訴之變更追加部分：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦或訴訟之 終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。又按法
院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換，自亦屬處分行為，以各 共有人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體 共有人為限，而各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於第二 審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產 物權，惟非經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共 有人身分參與共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承登記及 分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記 ，並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產， 原告如不追加請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，因該繼承人就共有物 並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割，其分割共有物之請求，自屬 不能准許，有最高法院九十一年度台上字第八三二號判決意旨足資參照。 ㈡本件原告原依據民法第八百二十四條第二項請求就兩造共有坐落高雄縣茂林鄉○ ○段第二四三地號，地目旱，面積一萬六千三百一十平方公尺之土地（下簡稱系 爭土地）准予分割如附圖所示：甲部分由原告乙○○、丙○○○維持共有，乙部 分由被告丁○、戊○○、甲○○○、己○○維持共有或為適當之分割分配，此有 原告八十九年六月三十日民事起訴狀附卷可稽。於訴訟繕本送達後，嗣因共有人 之被告己○○於八十九年七月三十一日死亡，經本院於八十九年九月十一日依職 權裁定命由被告己○○之配偶庚○○及子女羅子堯、羅家貞、羅子禹續行訴訟， 已如前述，則原告於九十三年四月二十九日追加並變更訴之聲明為㈠被告羅子堯 、羅家貞、羅子禹、庚○○應就系爭土地中己○○所有之應有部分一六三一０之 一０００部分辦理繼承登記。㈡就系爭土地准予分割如附圖所示：甲部分由原告 乙○○、丙○○○維持共有，乙部分由被告丁○、戊○○、甲○○○、羅子堯、 羅家貞、羅子禹、庚○○保持共有或為適當之分割分配，亦有九十三年四月二十 九日準備書狀附卷可稽。本院認其請求之基礎事實同一，且共有人死亡，其繼承 人非經繼承登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有 人身分參與共有物之分割，但為求訴訟經濟，應可許原告就請求辦理繼承登記及 分割共有物之訴合併提起，從而，原告前揭追加及變更之訴，與法尚無不合，應 予准許。
貳、得心證之理由：
一、原告部分：
㈠原告起訴主張：系爭土地係原告與被告丁○、戊○○、甲○○○及己○○分別共 有，其應有部分比例為原告乙○○四分之一，原告丙○○○四分之一，被告丁○ 一六三一０分之五一五五，被告戊○○一六三一０分之一０００，被告甲○○○ 一六三一０分之一０００，被告己○○一六三一０分之一０００。而系爭土地屬 遊憩用地，現由被告占有使用中，茲因原告二人早有共同開發計劃，擬請被告協 議分割，以便原告之開發，詎被告均置之不理，為此爰依民法第八百二十三條第 一項前段、第八百二十四條之規定，請求依兩造應有部分之比例及分管占有使用 現況，將系爭土地裁判合併分割，並就原告分得部分，按應有部分比例各二分之 一維持共有。又被告己○○於起訴後之八十九年七月三十一日死亡，其法定繼承 人為其配偶即被告庚○○及子女即被告羅子堯、羅家貞、羅子禹，經本院依職權
裁定命其等續行訴訟，而被告庚○○、羅子堯、羅家貞、羅子禹迄未辦理繼承登 記，為此併請求被告庚○○、羅子堯、羅家貞、羅子禹應就被告己○○所有系爭 土地應有部分一六三一０分之一０００部分辦理繼承登記後再予分割，並聲明⑴ 被告羅子堯、羅家貞、羅子禹、庚○○應就系爭土地，其中原屬己○○之權利範 圍一六三一０分之一０００部分，辦理繼承登記，各人之權利範圍均為一六三一 ０分之二五０。⑵請將兩造共有之系爭土地，准予分割如附圖所示：甲部分由原 告乙○○、丙○○○維持共有，乙部分由被告丁○、戊○○、甲○○○、羅子堯 、羅家貞、羅子禹、庚○○維持共有或為適當之分割分配。 ㈡對被告抗辯之陳述：系爭土地原由訴外人曹福文、嚴文里夫妻與被告之父親羅明 發（已死亡）共同耕作，乃於五十九年為土地總登記時，由嚴文里與羅明發各登 記二分之一之耕作權（曹福文將二分之一之耕作權登記於嚴文里名下）。十年後 ，政府辦理土地調查歸戶程序，經調查耕作現況屬實，即分別由嚴文里、羅明發 辦理所有權登記，應有部分各二分之一。是嚴文里取得系爭土地應有部分自屬於 法有據。嗣原告於八十五年間向嚴文里購買系爭土地應有部分二分之一，並於八 十六年間辦理登記。是嚴文里與原告間確有合法買賣行為，並非假買賣，亦無偽 造文書之情事。況被告丁○對原告及嚴文里提起塗銷所有權移轉登記之民事訴訟 ，亦經本院以九十二年度訴字第五二一號以無理由判決原告之訴駁回，經上訴臺 灣高等法院高雄分院後，亦由該院駁回上訴，另被告丁○對原告所提之偽造文書 告訴，亦經本院判決無罪在案，是被告之抗辯，並無理由。二、被告抗辯：
㈠系爭土地為被告之祖先自古耕作之地，國民政府遷臺後，為辦理地籍管理，於五 十九年辦理總登記，將系爭土地劃為山地保留地，由高雄縣茂林鄉公所對於實際 耕作者辦理耕作權設定，於實際耕作滿十年後，將土地放領歸實際耕作人依法取 得所有權。被告之家族自古以來便在系爭土地上開墾迄今，依前所述，系爭土地 所有權自應歸被告家族所有。嗣於八十四年間，被告之父親即訴外人羅明發向地 政機關申請地籍謄本時，始發覺系爭土地應有部分二分之一已登記在訴外人嚴文 里名下，嚴文里未曾在系爭土地上耕作，卻取得系爭土地應有部分二分之一之所 有權，嚴文里更於八十五年三月間，以假買賣之方式，將系爭土地應有部分二分 之一移轉登記予原告二人，並在土地登記申請書上記載「共有人確已放棄優先購 買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，致地政機關陷於錯誤而為所有權 移轉登記，致生損害於地政機關登記之正確性，為此被告丁○乃以原告二人涉犯 偽造文書罪嫌，向臺灣高雄地方法院檢察署提出刑事告訴在案。且原告與訴外人 嚴文里既無買賣之事實，則其虛偽之賣賣行為應屬無效，為此被告丁○對原告及 訴外人嚴文里提起請求塗銷所有權移轉訴訟，由本院以九十二年度訴字第五二一 號受理。原告二人實無權提起本件分割訴訟。
㈡己○○部分是否得由被告庚○○、羅子堯、羅家貞、羅子禹辦理繼承登記，尚有 爭議，且系爭土地乃被告丁○家族所有，被告庚○○、羅子堯、羅家貞、羅子禹 實不應有持分。
三、經查：
㈠原告主張系爭土地為原告與被告丁○、戊○○、甲○○○及己○○共有，應有部
分為原告二人各四分之一、被告丁○一六三一０分之五一五五、被告戊○○、甲 ○○○及己○○各一六三一０分之一０００，其中共有人己○○已於八十九年七 月三十一日死亡，其繼承人為被告庚○○、羅子堯、羅家貞、羅子禹四人，兩造 間雖無不分割之約定，然迄今仍無法協議分割等事實，業據原告提出系爭土地登 記簿謄本、土地所有權狀、戶籍謄本、存證信函、調解不成立證明書為證，被告 對於己○○已死亡，其繼承人為被告庚○○、羅子堯、羅家貞、羅子禹繼承及系 爭土地無法協議分割一節並不爭執，然以前揭情詞抗辯原告二人對系爭土地並無 合法權源，不得提起本件分割訴訟。惟依土地法所為之登記，有絕對效力，為土 地法第四十三條所明文規定，原告所提出之土地登記簿謄本上，既已登載原告二 人為系爭土地之共有人，其應有部分各為四分之一，則於該登記遭塗銷前，原告 二人仍為系爭土地之共有人。況被告丁○對原告及訴外人嚴文里提起塗銷所有權 移轉之訴，業經本院以九十三年度訴字第五二一號判決原告之訴駁回，經上訴臺 灣高等法院高雄分院後，經該院以九十二年度上易字第二四四號判決上訴駁回， 有上開民事判決書二份附卷可稽，是被告辯稱系爭土地為其家族所有，原告二人 對系爭土地無權提起分割訴訟，尚屬無據。
㈡按共有物之分割性質上為處分行為，依民法第七百五十九條規定，共有不動產之 共有人中有人死亡時，在其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物。而法院裁 判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換，自亦屬處分行為，以各共有 人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有 人為限，而各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於第二審言 詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產物權 ，惟非經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人 身分參與共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割 共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並 請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（有最 高法院八十五年度一八六二號判決、九十一年度八三二號判決、六十九年度台上 字第一０一二、一一三四號判例意旨足資參照）。 ㈢再按「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權 。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特 定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」、「原 住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以 原住民為限。」，山坡地保育利用條例第三十七條及原住民保留地開發管理辦法 第十八條第一項分別定有明文。查前開規定之立法目的在於保障原住民（即山胞 ）權利，使具有原住民身分者，始能取得原住民保留地之耕作權、地上權及所有 權，且就其所有權之移轉，規定其承受人以原住民為限。則前開規定輔導原住民 開發原住民保留地之立法目的而言，此之移轉應包括繼承移轉，從而不具備原住 民身分之繼承人，仍不得繼承原住民保留地（有最高法院八十八年度台上字第三 ０七五號判決意旨足資參照，內政部八十三年六月七日八三台內地字第八三０七 三０六號函、八十九年九月二十二日台內地字第八九七０二四九號函、九十三年 六月九日內授中辦地字第０九三０七二四五二六號函、法務部八十年十月十二日
八０法律字第一五二八六號函亦同此見解）。再者，前開規定僅係就原住民保留 地限制其移轉承受人之資格，使不具備原住民身分之繼承人，不得就遺產中之原 住民保留地辦理繼承登記，並未剝奪其繼承人之身分，從而前開規定與民法繼承 之相關規定並無抵觸，是兩造主張前開規定與民法繼承之規定相抵觸，影響一般 繼承人權利云云，尚有誤會。另原住民保留地開發管理條例乃行政院依山坡地保 育利用條例第三十七條之授權而訂定者，且於山坡地保育利用條例第三十七條中 ，即已明定山地保留地之移轉以山胞為限，從而原住民保留地開發管理辦法第十 八條第一項中關於原住民保留地之移轉承受人以原住民為限之規定，並未逾越山 坡地保育利用條例之授權，是被告辯稱前開辦法有命令抵觸法律之情形，亦有所 誤會。
㈣系爭土地為原住民保留地一節，有土地登記簿謄本為證，則依前開規定及說明， 系爭土地之移轉承受人自應以具有原住民身分者為限。而被告庚○○、羅子堯、 羅家貞、羅子禹四人，僅被告羅子堯、羅家貞、羅子禹三人具有原住民身分，有 高雄縣美濃鎮九十三年五月二十八日美鎮戶字第０九三０００一六八七號函所檢 送之戶籍謄本三份為證，則己○○之繼承人中，僅被告羅子堯、羅家貞、羅子禹 得就己○○所有系爭土地部分為繼承登記，被告庚○○因不具原住民身分，而無 原住民保留地移轉承受人之資格，依法不得就系爭土地為繼承登記自明。又原告 主張自己○○於八十九年七月三十一日死亡迄今，被告羅子堯、羅家貞、羅子禹 仍未就己○○所有系爭土地之應有部分辦理繼承登記一節，有土地登記謄本為證 ，且為被告所不爭執，堪信為真實。被告羅子堯、羅家貞、羅子禹三人既於本案 言詞辯論終結前，仍未就系爭土地屬於己○○之應有部分辦理繼承登記，致其三 人就系爭不動產並無處分權可資行使，而妨礙系爭土地分割之進行，則原告為保 障其權益，並顧及訴訟之經濟性，而訴請被告羅子堯、羅家貞、羅子禹三人應就 己○○所有系爭土地之應有部分辦理繼承登記，依前開判例、判決意旨，自屬有 據，應予准許，至原告聲明請求被告庚○○應就己○○所有系爭土地之應有部分 辦理繼承登記，因被告庚○○依法不得就系爭土地為繼承登記，從而，原告此部 分之請求為無理由，應予駁回。又原告訴請被告羅子堯、羅家貞、羅子禹就己○ ○所有系爭土地之應有部分辦理繼承登記部分，業經本院認有理由而予准許，訴 請被告庚○○辦理繼承登記部分則無理由，予以駁回，已如前述，從而原告對被 告丁○、戊○○、甲○○○、羅子堯、羅家貞、羅子禹請求分割系爭土地部分， 洵屬有據，應予准許，對被告庚○○請求分割系爭土地部分，則無理由，亦應予 駁回。
四、按共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割 之期限者，不在此限；又共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法 不能協議者，法院得依任何共有人之聲請，以原物分配於各共有人，民法第八百 二十三條第一項及同法第八百二十四條第一項第一款分別定有明文。又定共有物 分割之方法，固可由法院自由裁量，但亦須以其方法適當者為限，應斟酌當事人 之聲明，各共有人之利害關係，並共有物之性質、價格、利用價值及分割後之經 濟效益，而為適當之分配，要以維持全體共有人之公平為標準。復按分割共有物 係以消滅共有關係為目的，因之法院為分割共有物之裁判時，不能創設新的共有
關係，但如部分共有人明示就分得部分願維持共有者，則為例外，得就分得部分 繼續維持共有，此有最高法院六十九年台上字第一八三一號判例意旨可資參照。五、系爭土地為原住民保留地，兩造間並無不分割之約定，亦無因法令或使用目的不 能分割之情形，再參酌兩造表示分割後願各依其應有部分之比例保持共有等情， 茲將本院所採分割方案說明如下：
系爭土地之地目為「旱」，屬遊憩用地，為一南北較窄、東西較長之土地，北勢 溪自系爭土地東北側僅靠土地邊緣蜿蜒而下，且有一道路將系爭土地分隔為南北 二區○○道路北方有被告所有之地上物等情，業據兩造陳明在卷，並經本院會同 高雄縣美濃地政事務所測量人員勘驗屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可 稽。本院審酌如以附圖所示分割方法，將編號乙部分之土地分歸原告二人取得並 依其應有部分比例保持共有，編號甲部分分歸被告丁○、戊○○、甲○○○、羅 子堯、羅家貞、羅子禹取得並依其應有部分比例保持共有，將使兩造取得之土地 較為完整，未產生畸零地，且較有利於經濟上之有效使用，復與被告現有地上物 位置相同，而兩造亦表示如以此分割方案，希望由被告取得附圖所示甲部分土地 ，原告取得附圖所示乙部分土地，較符合其經濟利益。至被告於九十二年七月二 十八日所提，沿系爭土地上民宿區後方將系爭土地分為南北兩區，由被告取得北 區之分割方案，因將造成原告所分得之土地大部分為陡峭之山坡地，可供利用之 平地甚小，有損害原告經濟利益之虞，是本院認此方案並不符合兩造之最佳利益 。另依系爭土地中之既有道路中心線將系爭土地分割成南北二部分，再將系爭土 地之左側或右側土地分割予取得北側土地者之分割方案，因將造成分割後之土地 不方正，而有礙於土地之整體使用，從而，本院認此種方案亦不符合兩造之最佳 利益。是本院認以如附圖所示之分割方案，最能符合兩造之經濟利益，爰就系爭 土地准予分割如主文第二項所示。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十 五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法 官 朱玲瑤
~B 法 官 李麗珠
~B 法 官 黃悅璇
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日~B法院書記官 王治華