臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第一五四號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
丙○○
共 同
選任辯護人 溫三郎律師
右列上訴人因妨害婚姻案件，不服本院高雄簡易庭九十三年度簡字第三四五號中華民
國九十三年一月二十七日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十二年度偵字
第六二七六號），提起上訴，本院管轄之合議庭自為第一審判決如左：
主 文
原判決撤銷。
辛○○、丙○○均無罪。
理 由
一、聲請簡易處刑意旨略以：被告辛○○係告訴人己○○之妻，明知自已係有配偶之 人，猶基於概括犯意，自民國八十八年底起，帶兒子戊○○（聲請人誤載為陳民 揚）與被告丙○○先後在高雄市左營區自治新村西二巷一六三號、及同區○○路 一○一巷三十四號同居，二人並發生多次性關係。而被告丙○○亦明知被告辛○ ○係有配偶之人，亦基於概括犯意，與其相姦多次，至九十二年一月十九日凌晨 ，為告訴人己○○會警查獲，因認被告辛○○涉犯刑法第二百三十九條前段之罪 嫌；被告丙○○涉犯同條後段之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證 明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例可資 參照（參照最高法院五十二年臺上字第一三００號、三十年上字第八一六號判例 ）。
三、檢察官認被告辛○○、丙○○涉犯通姦、相姦罪嫌，無非以告訴人己○○之指訴 、證人戊○○之證述、卷附之被告二人與告訴人和解所書立之和解書及自白具結 和解書、法務部調查局鑑定通知書，及扣案之女用衛生棉、衛生紙，及告訴人自 行搜證光碟片為其論據。訊據被告辛○○、丙○○二人堅決否認有何通姦、相姦 犯行，被告辛○○辯稱：伊於八十八年間曾分租高雄市○○區○○街五十六巷四 三弄九號之房屋給丙○○，而查獲當天則係前往丙○○住處用以電腦上網，並未 與丙○○發生性行為等語；被告丙○○亦辯稱：伊於八十八年間曾向被告辛○○ 及其弟弟、弟妹分租房間，而查獲當天辛○○係前往其住處用電腦上網，伊未與 辛○○發生性行為，簽立和解書是因告訴人威脅要將此事鬧大給軍中長官知悉， 伊怕前途受影響之故，且扣案女用衛生棉、衛生紙亦非由丙○○房間搜出，並無 證據能力等語。經查：
㈠刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護。」係規定公務員非法取證之證據排除之效果。且就證據 排除法則之歷史及理論而言，該法則係限制政府權利之行使，而非限制非政府機 關之行為，在私人取證之情形，不同於警察之非法取證，警察非法取證，除有國 家公權力介入外，而證據排除法則創設前，警察非法取證之情形相當普遍，且無 有效之法律機制，得箝制警察非法行為，一切民事、刑事、行政懲戒方式，皆無 法遏止警察非法搜索，故方採用證據排除法則；但私人違法取證之情形則有不同 ，除無國家公權力介入外，且無普遍性，最重要者，尚有許多法律機制，得制裁 遏阻私人非法行為（如民事賠償、刑事制裁），無需藉由證據排除法則之極端救 濟方式，即能達到嚇阻之效果，因此，除法律有特別規定排除私人非法取證之情 形，縱私人違法取得之證據，亦有證據能力。本件被告二人雖辯稱由告訴人己○ ○提出予檢察官扣押之衛生紙團，係告訴人非法搜索所得之證物，不具證據能力 等語，然除法律有特別規定排除私人非法取證之情形，否則縱使係私人違法取得 之證據，亦具證據能力，已如上述，是縱使扣案之衛生紙團、衛生棉，確係告訴 人己○○於未經丙○○同意，且無警察在場執行公權力之情形下，擅由廁所內垃 圾筒搜索而得之證據，亦是私人違法取得之證據，自仍具有證據能力。至告訴人 己○○另行提出之光碟片，係告訴人於公眾場所之道路上拍攝住宅外觀、車輛使 用情形及被告辛○○之行蹤，及告訴人於九十二年一月十九日凌晨進入至丙○○ 高雄市○○路一○一巷十號三樓住處房間蒐證之情形，均非通訊保障及監察法所 謂之通訊（通訊保障及監察法之通信係指：一、利用電信設備發送、儲存、穿傳 輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線或無線電信。 二、郵件及書信。三、言論及談話。通訊保障及監察法第三條第一項定有明文） ，且告訴人前開於公眾場所場所拍攝畫面，均非他人非公開活動，而告訴人於九 十二年一月十九日拍攝之捉姦蒐證情形，則為被告二人所知悉，並非竊錄，是前 開光碟片，並無違反通訊保障及監察法或刑法第三百十五條之一之罪可言，自非 違法取得之證據，而有證據能力，合先敘明。
㈡證人戊○○固於偵查中證述被告辛○○、丙○○發生性行為一情，然證人於本院 審理中並無法回答辯護人及本院所詢問有關本案情節之問題，且證人戊○○先於 九十一年三月十三日偵訊中證稱：「稱呼剛才那位叔叔（即被告丙○○）為爺爺 ，有看到媽媽與爺爺脫光衣服抱在一起，次數是一次」等語（見九十二年發查字 第九一一號卷十二頁），後於九十二年十一月十三日偵訊中改證稱：「我之前與 媽媽、一個爹地（指丙○○）、舅舅、舅媽住在一起，我與媽媽、爹地住在一個 房間，媽媽、爹地天天回家。（問：他們是否睡在一起？）答：媽媽、爹地在一 起鬥牛，床一直跳，害我彈到地板上睡覺。（問：他們如何鬥牛？）答：他們雞 雞在一起、奶奶也在一起，嘴巴也親在一起，我當時睡覺。（問：你不是在睡覺 ，怎麼有看到？）答：我沒有看到只是聽到聲音，媽媽在床上大叫，叫的很大聲 。他們晚上鬥牛，鬥牛時衣服全部脫掉。（問：你怎知那個叫鬥牛？）答：今天 帶我來的爸爸告訴我。（問：你看過媽媽與爹地鬥牛幾次？）答：好幾次。（問 ：每次鬥牛他們都沒有穿衣服嗎？）答：沒有。（你不是在睡覺嗎，你怎麼都知
道？）答：是媽媽告訴我的。」，則證人戊○○對所證述情節前後明顯不一，且 與被告辛○○之弟媳即證人乙○○於本院審理中證述：被告辛○○於八十八年與 其弟羅永龍夫婦同住高雄市○○區○○街五六巷四三弄九號，並有羅永龍之軍中 同袍丙○○分租房間，戊○○來高雄同住過二、三個月，當時辛○○與戊○○同 住一房，羅永龍夫婦同住一房，丙○○一人另住一房間等語，不相符合。又證人 戊○○所述被告二人發生性關係時，竟無視於證人戊○○存在，讓證人戊○○掉 到床下，甚且被告辛○○竟會告知證人戊○○其與被告丙○○發生性關係時是脫 光衣服等節，實大違常情。再證人戊○○為八十六年六月三十日出生，據告訴人 所指係於八十八年九月二十一日九二一大地震後曾與被告辛○○同住二個月，則 證人戊○○斯時年僅二歲三月，幼兒記憶短暫，且並不瞭解性行為之行為意義， 則證人戊○○竟於二、三年後之偵訊時能先後為前開情節之證述，且於第二次偵 訊時對被告二人發生性行為之情形益發描述詳盡，實難令人不起疑竇，再參酌證 人溫明揚自承曾經告訴人告知被告二人之行為稱之為「鬥牛」之情，堪認證人戊 ○○所於偵查中所為前開證詞，顯有受告訴人誘導之嫌，自不足採為不利被告二 人之證據。
㈢又扣案之衛生紙團、衛生棉，據告訴人陳稱係其於九十二年一月十九日凌晨至丙 ○○高雄市○○路一○一巷十號三樓住處房間，自房間廁所內垃圾筒搜索而得後 即自行保管，至九十二年十一月十三日偵查庭中始交予檢察官等語。然上開扣案 之衛生紙團、衛生棉係告訴人於九十二年十一月十三日始提出檢察官，雖有台灣 高雄地方法院檢察署九十二年十一月四日審理單附卷可證。然據當日接受告訴人 報案到場之警員即證人丁○○到庭證稱：告訴人當天有從丙○○住處帶東西，好 像是衣服之類的，其他不清楚等語（九十三年六月三十日審理筆錄），加以告訴 人所提出之搜索光碟片經本院勘驗，亦僅拍攝得告訴人翻看丙○○孔營路住處垃 圾桶之畫面（此有本院九十二年六月三十日勘驗筆錄可證），是實無法證明上開 扣案之衛生紙團、衛生棉確屬告訴人於九十二年一月十九日凌晨自丙○○上開孔 營路住處垃圾筒搜索所得之物。又上開扣案之衛生紙團、衛生棉經檢察官送法務 部調查局檢驗男性及女性體液分泌物，檢驗結果均有男性精班反應，有法務部調 查局九十二年十一月二十四日調科肆字第○九二○○四七四七二○號通知書在卷 可證，然公訴人並未提出任何證據證明該男性精斑基因型別是否與被告丙○○之 基因型別相同，且縱認上開精班係屬被告丙○○所遺留，然其上既無任何女性分 泌物之反應，有臺灣高雄地方法院檢察署九十二年十一月十八日雄檢楠盈九二偵 六二七六字七五一七九號送鑑定函文，及上開法務部調查局檢驗報告附卷可證， 故亦不足據以推斷被告丙○○與辛○○確實有發生性關係。是被告二人辯稱：該 扣案之衛生紙團、衛生棉，並非於九十二年一月十九日即經扣押於本案，而是告 訴人事隔甚久後方提出予檢察官，不足為認定渠等犯罪之證據等語，尚非無據。 ㈣至被告丙○○於九十二年一月十九日、二十日簽立之和解書、自白和解書各一份 ，其上固記載有丙○○因妨害家庭與己○○達成和解等詞，然被告丙○○簽署和 解書之情況，業據上開自白和解書見證人即證人庚○○證述：「簽和解書時，當 場我在場看到上訴人二人、告訴人及一名自稱記者之人，丙○○根據前開自稱記 者之人所提供之草稿所書寫的和解書，並有將草稿中之通姦二字更改為妨害家庭
四個字。因為該自稱記者之人打了兩通電話給海軍督察室，第一通電話說這個案 件丙○○與告訴人如果談不攏就要將通姦的資料傳給督察室。第二通電話也是打 給海軍督察室，說明丙○○之階級、服務單位。丙○○基於這個原因才會根據草 稿寫這份和解書。該名記者是當場打電話，而且談話聲音很大，兩通電話相隔約 十分鐘。當時場面很僵，辛○○與告訴人有談到離婚的事。」等語明確，參諸軍 中風氣保守，若有通姦之傳聞，對職業軍人之前途及與長官、同僚相處之人際關 係，確實會造成一定程度影響，且被告辛○○於九十一、二年間與告訴人尚在進 行民事離婚訴訟，而告訴人於九十二年一月十九日在左營派出所，與被告辛○○ 確實有談及離婚協議，此有本院九十一年婚字第一二二七號民事判決、最高法院 九十二年度台上字第一九二七號民事裁定，及告訴人所提之辛○○和解書一份在 卷可證，因而被告辛○○當時願私下代丙○○出六十萬元以換取告訴人同意離婚 並解決一切與告訴人間之糾紛，亦無違常情，是被告丙○○辯稱當時因為該自稱 記者之人打電話給海軍督察室，基於大事化小的心理，且辛○○談到離婚的事， 並說六十萬元她會出，才會簽立和解書、和解自白書等語，尚屬有據，實難以被 告丙○○在上開諸多考量下所簽署之和解書、和解自白書即認被告丙○○、辛○ ○確有通姦、相姦之犯行。
㈤又告訴人另指訴被告二人有同居事實等語，然告訴人所提出之光碟片，經本院勘 驗為九十一年二月十七日至同月二十六日間，及九十二年一月十日至十七日間拍 攝，內容是住宅環境及車輛使用停放情形，有本院上開勘驗筆錄附卷可證，另告 訴人所提出之被告辛○○衣物，及證人丁○○警員所證述：被告辛○○於九十二 年一月十九日凌晨仍在被告丙○○之孔營路一○一巷十號三樓住處，且被告辛○ ○、丙○○於告訴人與警員到場請求開門未立即開門等情，均至多可證被告辛○ ○、丙○○交情甚佳，時有來往，亦無足為不利被告二人證據。四、綜上所述，公訴人所舉之證據尚有令人懷疑之處，無法確信其為真實，且已查無 其他事證足以佐證，即難作為認定被告二人等有通、相姦犯行之依據。原審未察 ，遽為被告科刑之判決，自有未洽。被告二人執此指摘原判決不當，為有理由， 本院復查無其他積極證據足資證明被告二人確有公訴人所指之犯行，揆諸首開規 定及說明，應予撤銷改判，另為被告二人無罪之諭知。五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有 明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定， 管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認 案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第 一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項亦規定詳盡。 本件原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告分別以通姦罪、相姦罪論罪科 刑，經本院撤銷原判決，改判被告二人無罪，已詳如前述，足認檢察官聲請簡易 判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第三款之情 形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢 察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上 訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日
臺灣高雄地方法院刑事第十一庭
審判長法 官 徐 美 麗
法 官 高 增 泓
法 官 陳 億 芳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 李 梅 芬
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二 日