臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度易字第二一九七號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○包工業
被告兼代表人 戊○○
被 告 乙○○○包工業
被告兼代表人 丙○○
被 告 丁○○○包工業
被告兼代表人 己○○
被 告 庚○○○
右七人共同
選任辯護人 董明正律師
陳裕文律師
許瑜容律師
右列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六０七
０號），本院判決如左：
主 文
戊○○、丙○○、己○○、庚○○○、甲○○○包工業、乙○○○包工業、丁○○○包工業，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：戊○○於民國八十九年七月間，為參與高雄縣六龜鄉六龜中學所 辦理之「大門連鎖磚工程」招標案，然該工程於八十九年六月間招標時因投標廠 商不足而流標，戊○○為求順利標得上開工程之施作，乃與劉智雄、己○○、庚 ○○○共同基於以其他方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由戊○○以甲 ○○○包工業名義參與上開工程之投標外，並借用丙○○擔任負責人之乙○○○ 包工業，及己○○擔任實際負責人（掛名負責人為其配偶蘇春柳）之丁○○○包 工業之名義以供陪標之用，以避免投標廠商不足政府採購法規定之三家而流標， 而亦允諾出借乙○○○包工業、丁○○○包工業之名義及相關之執照及大、小印 鑑供戊○○參與上開工程之投標，即由庚○○○於八十九年七月十日自其所有之 高新銀行六龜分行帳號000000000000號帳戶內提領新台幣（下同） 七萬二千元，以甲○○○包工業為名，開立金額二萬三千元（票號ＫＳ0000 000）、二萬四千元（票號ＫＳ0000000）、二萬五千元（票號ＫＳ0 000000）之銀行本票三張，供作甲○○○包工業、乙○○○包工業、丁○ ○○包工業本件工程投標之押標金，而向高雄縣六龜鄉六龜中學投標，同年七月 十三日開標結果，甲○○○包工業以四十五萬元得標，該工程並於八十九年九月 十四日完工，戊○○並已領得四十五萬元工程款，因認被告戊○○、丙○○、己 ○○、庚○○○涉犯政府採購法第八十七條第三項之以其他方法使開標發生不正 確結果罪；被告甲○○○包工業、乙○○○包工業、丁○○○包工業涉犯同法第 九十二條、第八十七條第三項之以其他方法使開標發生不正確結果罪云云。二、檢察官原起訴認被告戊○○、庚○○○係犯政府採購法第八十七條第五項前段之 意圖影響採購結果或獲取不當利益而借用他人名義投標罪；被告丙○○、己○○
係犯同法第八十七條第五項後段之容許他人借用本人名義參日投標罪；被告甲○ ○○包工業、乙○○○包工業、丁○○○包工業係犯同法第九十二條、第八十七 條第五項之罪，惟經公訴人於本院準備程序改論被告戊○○、丙○○、己○○、 庚○○○係犯同法法第八十七條第三項之以其他方法使開標發生不正確結果罪； 被告甲○○○包工業、乙○○○包工業、丁○○○包工業涉犯同法第九十二條、 第八十七條第三項之以其他方法使開標發生不正確結果罪。三、本件公訴意旨認被告等有上開犯行無非係以：㈠高新銀行六龜分行被告庚○○○ 之000000000000號帳戶於八十八六九八八號帳戶於八十九年七月十 日提領七萬二千元之存摺取款條、高新銀行六龜分行開立之八十九年十月十日票 號ＫＳ0000000、ＫＳ0000000、ＫＳ0000000之銀行本票 影本三張；㈡甲○○○包工業、乙○○○包工業、丁○○○包工業本件工程投標 之標單（其中乙○○○包工業、丁○○○包工業之標單筆跡相同）；㈢八十九年 七月十三日本件工程開標記錄影本；㈣被告戊○○六龜郵局帳戶（帳號０一五八 ０一─七號）、甲○○○包工業高新銀行六龜分行帳戶（負責人戊○○，帳號0 00000000000號）、被告己○○高新銀行六龜分行帳戶（帳號000 000000000號）及中國農民銀行六龜分行帳戶（帳號０一三二三─一─
０號）、丁○○○包工業中國農民銀行六龜分行帳戶（帳號０七七七八─八─０ 號）、被告丙○○中國農民銀行六龜分行帳戶（帳號０一一一五六─三─０號） 、乙○○○包工業臺灣銀行鳳山分行帳戶（帳號000000000000號） 八十九年七月存提款明細影本各一份，足資證明被告戊○○、丙○○、己○○及 其行號於本件工程投標時並非無力自行繳納押標金等為主要依據。惟本院訊據被 告戊○○、丙○○、己○○、庚○○○固坦承有為起訴書所載之上開行為，然均 堅決否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：上開工程已經流標一次，均係為了 同鄉學生的安全，避免再次流標，所以才會這麼作等語。四、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限；又按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定其犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決 ，刑法第一條及刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文。
五、經查，就右揭犯罪事實，業據被告戊○○、丙○○、己○○、庚○○○於本院審 理時坦承不諱，並有高新銀行六龜分行被告庚○○○之00000000000 0號帳戶於八十八六九八八號帳戶於八十九年七月十日提領七萬二千元之存摺取 款條、高新銀行六龜分行開立之八十九年十月十日票號ＫＳ0000000、Ｋ Ｓ0000000、ＫＳ0000000之銀行本票影本三張；甲○○○包工業 、乙○○○包工業、丁○○○包工業本件工程投標之標單三紙；八十九年七月十 三日本件工程開標記錄影本一紙；被告戊○○六龜郵局帳戶（帳號０一五八０一 ─七號）、甲○○○包工業高新銀行六龜分行帳戶（負責人戊○○，帳號000 000000000號）、被告己○○高新銀行六龜分行帳戶（帳號00000 0000000號）及中國農民銀行六龜分行帳戶（帳號０一三二三─一─０號 ）、丁○○○包工業中國農民銀行六龜分行帳戶（帳號０七七七八─八─０號） 、被告丙○○中國農民銀行六龜分行帳戶（帳號０一一一五六─三─０號）、乙
○○○包工業臺灣銀行鳳山分行帳戶（帳號000000000000號）八十 九年七月存提款明細影本各一份可稽，足認被告戊○○、丙○○、己○○、庚○ ○○等人確實有公訴意旨所指訴借牌投標及陪標之行為。六、惟本件被告等是否成立犯罪，應繫於被告等為前開借牌投標、陪標之行為時即八 十七年七月十三日是否為政府採購法第八十七條第三項所規範應處罰之行為。本 院審酌：
㈠按政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法 投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其 他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果 」始構成犯罪；而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐 術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標 人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，見羅昌發著政府採購法乙書第四四三頁 ），足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。本件起訴書所載之犯 罪事實，並未就被告等施以何種詐術或以何種非法方法使其他參與投標之廠商無 法投標或開標發生不正確結果，而僅就被告戊○○、庚○○○等如何借用乙○○ ○包工業、丁○○○包工業名義參與投標，及如何由同一帳戶提領押標金，暨均 由被告戊○○製作上開二家商號之投標單等借牌投標行為起訴。然本件被告戊○ ○、庚○○○等用上開二家商號名義參與投標及被告丙○○、己○○以上開二家 商號陪標等行為，並未施用詐術或以其他非法方法，而使其他廠商無法投標或使 開標發生不正確結果，因此被告戊○○、庚○○○、丙○○、己○○等所為顯與 政府採購法第八十七條第三項之構成要件不合。 ㈡次按政府採購法於九十一年二月六日修正公布，其中第八十七條增訂第五項「意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投 標者，亦同。」，原第五項未遂規定則改列第六項，而依該條第五項之立法理由 謂：「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件及容許他人借用本人名義或證件 參加投標之行為人」等語，顯見政府採購法第八十七條第三項原規範意旨，並未 就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增訂同法條第五項處 罰之規定。惟本件被告等行為時（即八十九年七月十三日）既無有關借用他人名 義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之處罰規定，依刑法罪刑 法定原則，自不得對被告等繩以該刑罰。
㈢綜上所述，本件為單純之借牌投標、陪標行為，並無「以詐術或其他非法之方法 ，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之情形，自不構成政府採購法第八十 七條第三項之罪，而政府採購法雖於九十一年二月六日修正公布，並於同法第八 十七條增列第五項，對行為人借用他人名義或證件參與投標者予以處罰，並於九 十一年二月八日生效，惟本件行為時上開規定尚未生效，即不得對被告等科以該 刑罰。是被告戊○○、丙○○、己○○、庚○○○所為，與政府採購法第八十七 條第三項構成要件有間，不能科以該條項之罪責，則其等所屬或代表之廠商即被 告甲○○○包工業、乙○○○包工業、丁○○○包工業，即無依同法第九十二條 規定科以第八十七條第三項罰金之依據，準此，依上開說明，被告等犯罪既均不
能證明，依法應為其等無罪之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十三年 七 月 二十七 日
臺灣高雄地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 李勝琛
法 官 陳明呈
法 官 曾吉雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 唐美玲
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日