臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第一四八號
上訴人
即被告 丙○○
選任辯護人 許明德律師
吳芝瑛律師
鄭勝智律師
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二一Ｏ八號中
華民國九十二年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九
十二年度偵字第二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係設於高雄市三民區○○○路五八二號「大豐行」之實際負責人，以販賣 各種電子零件、遊戲軟體、電子遊樂器及其週邊設備為其業務，明知「ＳＮＫ」 「ＮＥＯ. ＧＥＯ」「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ」係日商玩多點股 份有限公司（下稱玩多點公司）向經濟部中央標準局（下稱中央標準局，現已更 名為智慧財產局）所取得註冊號數第00000000號、00000000號 、0000000號、00000000號、00000000號、00000 000號、00000000號、00000000號之商標專用權，指定使用 於商標法施行細則第二十四條第七十二類、第二十四條第七十八類、第四十九條 第九類之電腦、磁帶、磁碟、磁碟機、電視遊樂器用之程式卡帶、電視遊樂器用 磁碟片、電視遊樂器具、電動玩具、運動遊戲器具；錄有電子遊樂器用電腦程式 之卡帶、匣帶、磁碟、磁片、投幣式電子遊樂器、已錄之影碟及影帶、家庭用電 視遊戲機，現仍於商標專用期間內；並明知日商玩多點公司所生產之電視遊樂器 程式遊戲卡匣，透過電視遊樂器執行，會出現前揭商標圖樣、公司名稱及條碼文 字，依習慣各足以表示其為日商玩多點公司所生產產品一定用意之證明，性質上 屬於準私文書；又明知「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ２ＯＯ２」電視 遊樂器遊戲軟體（下稱格鬥天王2002），係日商玩多點公司所發行依我國著作法 第四條第二款規定及我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織（ＷＴＯ)後， 適用「與貿易有關之智慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ），而受我國著作權法保護 享有電腦程式著作財產權之著作，尚在著作財產權存續期間內，未經該公司同意 或授權使用，性質上亦為侵害電腦程式著作財產權之重製物，而日商玩多點公司 所生產之上開格鬥天王2002等系列電視遊樂器程式遊戲卡匣，在國際及國內市場 行銷多年，品質著有聲譽，為業界及相關消費大眾所共知之商品。二、詎丙○○竟基於意圖欺騙他人，於同一商品上，使用上開註冊商標而販賣、行使 偽造準私文書及以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著 作權之概括犯意，於九十一年十月間，向不詳名籍之成年人，以每盒低於市價（ 當時新品約新台幣（下同）三至四萬元不等）甚多之不詳價格，販入上開仿冒之 遊戲卡匣二盒（其內並有仿冒操作說明書各一份），伺機轉賣予他人。嗣玩多點 公司發現市場上有仿冒品，遂委由泛亞徵信公司職員許淑珍連續向丙○○訂購上
開仿冒卡匣各一盒，丙○○同意以每盒一萬三千元之價格成交，許淑珍遂分別於 九十一年十一月四日及同年十一月十三日（起訴書誤為十一月十二日），分別將 一萬三千元匯入丙○○所指定之大眾商業銀行大昌分行帳戶（帳戶號碼Ｚ000 00000000號）內，丙○○嗣委由在台北縣永和市○○路○段八十一號之 「正有利」商號任職而不知情之乙○○，分別將該二盒仿冒遊戲卡匣（含操作說 明書各一份）以快遞寄送予許淑珍，經許淑珍收受後發現均為仿冒品，玩多點公 司得知後即報警於九十一年十一月二十二日，至丙○○上揭「大豐行」執行搜索 ，當場扣得仿冒之操作說明書二份及寄貨信封三只。三、案經玩多點公司訴由高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認其有於右揭時地，以每盒一萬三 千元之價格販售「格鬥天王２００２」遊戲卡匣二盒予許淑珍，並委請乙○○交 快遞寄送之事實，惟矢口否認有何右揭販賣仿冒遊戲卡匣之犯行，辯稱：伊係於 九十一年十月下旬，以每盒一萬六千元之價格，向「駿捷公司」購買正版綠色外 殼之「格鬥天王２００２」遊戲卡匣二盒，後來因卡匣畫面有點模糊，伊就將二 盒卡匣均寄送至台北「正有利公司」修理，此種卡匣汰換率高，價格會隨時間而 降低，且常有瑕疵，後來許淑珍向伊訂購，伊就以一片一萬三千元之價格出售予 許淑珍，然因手邊無現貨可供應，伊乃委請「正有利公司」之乙○○，將伊送修 之綠色外殼遊戲卡匣寄送予許淑珍，至於後來為何許淑珍會收到黑色外殼的仿冒 卡匣，伊不知情云云。經查：
㈠被告確有於右揭時、地，連續以每盒一萬三千元之價格，販賣如事實欄所示之仿 冒遊戲卡匣各一盒予許淑珍，經許淑珍依約匯款後，被告乃委由「正利行」商號 之李燕如以快遞寄送予許淑珍黑色外殼之仿冒遊戲卡匣二盒等事實，業據告訴代 理人吳文淑律師、馮基源律師、戴仲懋律師等人分別於警詢及偵查中指訴甚詳， 核與證人許淑珍於偵查中、證人許其忠於原審審理時（分見偵卷第十三至十五頁 ；原審卷第一二一至一二二頁）結證之情節相符，復有如事實欄所示商標圖樣之 中央標準局商標註冊證八紙、照片十二張、許淑珍匯款予被告之匯款通知單及入 戶電匯回條各二紙、大豐行之快遞托運單二紙、真品及仿冒操作說明書各一份在 卷可憑，及扣案之黑色外殼仿冒遊戲卡匣一片與仿冒之操作說明書二紙在卷可資 佐證，而扣案之黑色遊戲卡匣、卡匣內部ＩＣ晶片及操作說明書二紙均係仿冒品 ，亦有鑑定報告書及其中文譯本各一份附卷可憑，並為被告所不爭。 ㈡被告雖辯稱：伊賣予許淑珍而由乙○○轉寄之卡匣，係外觀為綠色之正版卡匣， 且伊係向台北市○○路○段五一一巷十三號「俊傑公司」（嗣於偵查中改稱為駿 捷公司）之張國揚所購得云云。惟查：被告所指上揭地址，並無「俊傑」或「駿 捷」公司，經告訴人派人至上揭地址查看，發現該址現場鐵門深鎖，外側未懸掛 任何招牌，按鈴亦無人應門，僅門口張貼載有「有事請洽Ｚ000000000 」及「戰鬥２０００及圖」之紙張，經告訴代理人撥打Ｚ000000000號 （此為被告所供稱俊傑公司電話號碼）及Ｚ000000000號二支電話號碼 均無人接聽，據街坊鄰居告知，原先該處為一經營電玩業之店家，據聞因不合法
遭警取締，已一段期間未開門營業，不清楚該店家目前動向。另「駿捷電子有限 公司」則係設於高雄市○鎮區○○路二八六之四號四樓之二，經告訴人派人查訪 現場亦大門深鎖，屋內已搬遷一空，外部無任何招牌，經向該址所屬大樓管理員 詢問，並未聽聞四樓設有「駿捷電子有限公司」等情，業據告訴人於偵查中指訴 明確（見偵卷第二十頁及第二十八頁），復有公司基本資料查詢一紙及現場照片 三張附卷可憑，而被告所聲請傳喚之證人鍾金源於原審審理中則證稱：「駿捷企 業社」係伊所設立，但八十七年就停止營業，伊有介紹張國揚賣東西予被告，張 國揚曾向伊說他有賣一批貨品給被告，但不是「格鬥天王二ＯＯ二」，伊不清楚 是什麼貨品等語（見原審卷第一一七至一二一頁），此外，被告自警詢時起迄至 本院審理中，均無法明確交代其取得合法正版遊戲卡匣之來源，是其所辯稱：係 購買綠色之合法正版卡匣再轉賣予許淑珍云云，自難採信。 ㈢被告雖又辯稱：伊所購買及郵寄至「正有利」送修之卡匣均為綠色外殼，伊購買 時係每盒一萬六千元云云，而告訴代理人於偵查及原審審理中已明確指稱：告訴 人公司於世界各地所銷售之卡匣，為區別起見，其外觀顏色會有所不同，其中銷 售並流通於台灣地區之卡匣均為「黃色」，於日本地區所流通販售之卡匣為「綠 色」，並無「黑色」卡匣，且綠色卡匣於九十一年十月間在日本地區首次發行， 販售價格約在四萬五千元上下等語（見偵卷第二十六頁；原審卷第八十七頁）， 是縱認被告所購買者係以真品平行輸入之方法取得正版之綠色卡匣，惟被告購買 當時係該遊戲卡匣剛發行時，其在日本當地之價格已高達四萬五千元左右，再加 上運送至我國之運費及商人中間利潤，被告所購買之價格應比四萬五千元更高， 豈有可能僅以每片一萬六千元此不合常理之低價，購得新品之正版綠色卡匣？是 被告前揭辯解，顯不合常理。
㈣被告雖又辯稱：伊購得後發現卡匣均有瑕疵，伊就寄交正有利公司修理云云，惟 證人即告訴人於我國之代理商姿瑩公司副董事長黃家善於原審審理中證述：伊公 司有代理告訴人在我國販賣遊戲卡匣，但外觀是黃色卡匣，綠色卡匣伊不清楚， 而客戶卡匣有問題就寄還給我們，由我們公司送至日本送修，依我經驗，只有一 次寄到日本送修等語（見原審卷第一二三至一二六頁）；證人即亦屬販賣本案遊 戲卡匣之謝忠融、羅永川、張銘慶於偵查中均證稱：伊所購買之遊戲卡匣均是向 台北姿瑩公司購買，如果發現有瑕疵，就寄回姿瑩公司修理或更換，因為向誰買 誰就要負責等語（見偵卷第四十五至四十六頁）；證人即被告所指曾向其購買黃 色卡匣之新富公司主任劉文忠於偵查中結稱：如果卡匣壞掉均係請客戶寄回，伊 再寄給代理商姿瑩公司要一片新的給客戶；這種卡匣要壞掉的機會很小，被告不 曾向伊反應壞掉過等語（見偵卷第一一二至一一四頁），依上揭證人證詞可知， 本案遊戲卡匣內含有高科技之ＩＣ板，我國並無技術或能力可以維修，故客戶均 交由賣方負責送修，而被告既然從事遊戲卡匣相關生意，理應知悉遊戲卡匣如有 瑕疵，我國廠商並無維修能力，須送回日本維修，被告卻不依商場常規，要求其 所謂「駿捷公司」之人負責維修，反而自行寄送至「正有利」商號修理，而須自 己負擔維修費，實不合常情。而被告所寄送修理之「正有利」商號，經告訴代理 人發現被告販賣之仿冒遊戲卡匣，係由位於台北縣永和市○○路○段八十一號之 「正有利」商號所寄出後，於九十一年十一月十五日向台北縣政府警察局經濟組
提出告訴，並經警於九十一年十一月二十二日依法於上址執行搜索，當場查獲大 批仿冒卡匣、ＩＣ零組件及ＩＣ拷貝機等犯罪工具，現場負責人為林萬隆，而林 萬隆及員工即其妻乙○○等人，現均因違反商標法等犯行，經台灣板橋地方法院 檢察署以九十二年度偵字第二一五四三號偵查中，另查獲現場亦未發現有何綠色 外殼之遊戲卡匣等情，亦據該案告訴代理人蔡瑞森律師於警詢及偵查中、陳英志 於偵查中指訴明確，並有查獲現場照片三十張在卷可憑（見偵卷第五Ｏ至七Ｏ頁 、第一三一至一四七頁），被告對於上情亦不爭執，是被告所送修之「正有利」 商號是否係合法之維修公司，或實際上係仿冒卡匣之製造工廠，亦非無疑，足認 被告所辯稱其所購買係正版綠色卡匣云云，不足為採。 ㈤另被告寄送予許淑珍之仿冒卡匣內所附之操作說明書一紙（見警卷告訴人所提證 物第三十號下方），及被告為警搜索時所查扣之操作說明書二紙，均無雷射標韱 ，為被告所不爭。衡情，被告如均販賣正版之卡匣，應不至於有所營店內及已寄 送予客戶許淑珍之遊戲卡匣及所附之操作說明書，均為仿冒品之理，被告雖辯稱 ：伊所有正版綠色卡匣操作說明書已經給人了，伊再向別人要，別人是誰伊不能 說云云，惟依常理可知，操作說明書是為讓消費者知悉遊戲卡匣之操作方式及遊 戲內容，一個遊戲卡匣只有一份操作說明書，販賣商家應無任意將操作說明書送 人，使遊戲卡匣缺少操作說明書而難以賣出之理，被告卻可以任意將正版操作說 明書給他人，又無法交代仿冒操作說明書之來源，顯不合常情，足認被告前揭辯 解，不足採信。至於被告雖提出正版綠色卡匣一盒以證明伊有販賣正版卡匣云云 ，惟此遊戲卡匣係被告事後於偵查中所提出，況任何人均可以合法管道購得正版 遊戲卡匣，被告事後提出該遊戲卡匣，並不能反證被告無販賣盜版遊戲卡匣之犯 行。另辯護人雖又辯稱：被告如有販賣盜版卡匣，為何證人許其忠至被告店內要 購買盜版卡匣時，被告不立即賣予伊？且警方至被告店內搜索時亦查無盜版卡匣 云云，惟查，一般人均知現時政府正嚴厲查緝盜版光碟或遊戲卡匣，販賣盜版卡 匣之行為人，自不會如此愚蠢將盜版卡匣即置放店內任人挑選，而讓警方人贓俱 獲，而係由客人挑選後，再約定時間及地點，將置放他處之盜版品交付，以防警 方查緝，是被告店內未查獲盜版卡匣，僅係被告為防警方查緝之舉，且被告如均 係販賣正版卡匣，為何店內會查扣附隨於遊戲卡匣之仿冒操作說明書？故被告前 揭辯解，均不足採信。
㈥至於證人乙○○雖於偵查中證述：伊在正有利公司擔任會計，負責記帳、接電話 、寄送物品，被告有寄送卡匣至公司修理，並稱客戶住在台北，為圖方便，囑託 伊直接寄至台北市大安區○○○路○段予許淑珍收受，伊忘記被告送修之卡匣外 殼顏色為何，因玩多點公司的卡匣顏色多種，且伊修理後會隨便找個外殼安裝回 去，只要可用就行，而送修的人很多，伊不確定寄送的卡匣就是被告送修的卡匣 ，及送修時是否附有操作說明書等語（見偵卷第七十九頁），依其證言並未明確 指稱被告所寄送修理之卡匣是否為正版綠色卡匣，又證人應知所送修之卡匣價值 不菲，「正有利」商號如係合法維修公司，豈有任意以黑色外殼而安裝，而讓客 戶卡匣變成仿冒品之理，所證已與常理有違；又其於本院審理中復改證稱：被告 伊修理之卡匣係綠色外殼，伊錯將之寄予他人云云（見本院卷第一二三頁），於 本院審理時並提出第三人蔡遠雄九十三年五月十一日書立之信函，略謂：於九十
一年十月底、十一月初送「正有利」公司林萬隆修理之卡匣係黑色的，嗣寄回者 卻為綠色卡匣云云，有影印之信函一份及九十一年十一月間委託新京廣國際商行 出貨之單據等在卷可考。姑不論證人乙○○與被告訴訟上利害攸關，其為被告有 利之證言，其證據力實嫌薄弱外，本件信函之本質係被告以外之人於審判外之書 面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，上開信函並無證據能力， 自不得作為本件被告有罪無罪之證據使用，是證人乙○○上揭證詞及所附信函自 均不足為被告有利之認定。證人陳昭仁於偵查中證稱：曾於九十一年十一月份， 在被告店裡以一萬多元向被告買黃色卡匣云云（見偵卷第八十九頁背面）；被告 請求傳訊之證人甲○○於本院審理時證稱：未向被告買過仿冒品，被告稱不能賣 仿冒品，否則查到大家都有責任云云（見本院卷第一一七頁），亦難以此即認被 告未曾販售仿冒品，所證亦均難為有利於被告之認定。 ㈦綜上所述，本件被告確有前揭販售仿冒卡匣之事實，業據告訴代理人吳文淑律師 、馮基源律師、戴仲懋律師等人分別於警詢及偵查中指訴甚詳，核與證人許淑珍 於偵查中、證人許其忠於原審審理時結證之情節相符，復有如事實欄所示商標圖 樣之中央標準局商標註冊證八紙、照片十二張、許淑珍匯款予被告之匯款通知單 及入戶電匯回條各二紙、大豐行之快遞托運單二紙、真品及仿冒操作說明書各一 份在卷可憑，及扣案之黑色外殼仿冒遊戲卡匣一片與仿冒之操作說明書二紙在卷 可資佐證。另參諸證人鍾金源、黃家善、謝忠融、羅永川、張銘慶前開於偵查中 及原審審理時之結證內容，暨扣案之黑色遊戲卡匣、卡匣內部ＩＣ晶片及操作說 明書二紙均係仿冒品，亦有鑑定報告書及其中文譯本各一份附卷可憑，並為被告 所不爭等情，堪認被告上揭辯解，核係事後卸責之詞；證人乙○○、甲○○等人 之證詞則係迴護被告之詞，均不足採，事證明確，被告確有右揭販賣仿冒卡匣、 行使偽造私準文書及違反著作財產權之犯行，應堪認定。二、按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品 『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上．．．」，並非規 定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．．」，是依上開法文所為定義，只 要商標附著之客體符合商標法第六條所列物件之一，使用之人具有行銷之目的， 即符合所謂之「商標使用」。而所謂「行銷目的」固包含作為直接消費者選購商 品時識別之用，然其範圍非僅限於此。商標專用權人透過商標與商品之結合，使 與該商品接觸之直接消費者或潛在消費者，將彼等接觸該商品後所得對該商品之 內容、品質等影響交易意願要素之觀感與該商標結合，作為日後選購該商標所表 彰之相關商品之參考，自亦屬商標使用之重要「行銷目的」態樣。最高法院九十 一年台上字第四三七五號判決亦認：商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商 標之態樣亦變化多端，仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標圖樣。該等商 標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟 片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商 標，即認未違反（舊）商標法第六十三條之規定。本件如事實欄所示之仿冒卡匣 ，經由電視遊樂器執行該等光碟之過程中，電視螢幕上即會出現上開「ＳＮＫ」 「ＮＥＯ. ＧＥＯ」「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ」等商標圖樣，為 被告所不爭，依上開說明，自仍屬「商標使用」之範疇，而應成立修正後商標法
第八十二條（修正前為商標法第六十三條）之明知為意圖欺騙他人，於同一商品 ，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。三、又以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以 表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。再者，文 書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項 之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為 人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於 行使偽造準私文書之程度，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與 買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用 該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，故無待 販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，無須就 該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當，此有最高法院九十 年台上字第五一四六號、九十一台上字第四三七五號、第四０七五號判決可資參 照。本件被告販售如事實欄所示之仿冒卡匣，經由電視遊樂器執行之過程中，電 視螢幕上即會出現上開「ＳＮＫ」「ＮＥＯ. ＧＥＯ」「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦ ＩＧＨＴＥＲＳ」等商標圖樣、公司名稱及條碼文字等足以表示一定用意之證明 文字，已如前述，依前揭最高法院判決意旨，自應成立刑法第二百十六條、第二 百二十條第二項、第二百十條之行使偽造私文書罪。四、又「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ２ＯＯ２」電視遊樂器遊戲軟體（下 稱格鬥天王2002），係日商玩多點公司所發行依我國著作法第四條第二款規定及 我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織（ＷＴＯ）後，適用「與貿易有關之 智慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ），而受我國著作權法保護享有電腦程式著作財 產權之著作，尚在著作財產權存續期間內，未經該公司同意或授權使用，性質上 亦為侵害電腦程式著作財產權之重製物，而日商玩多點公司所生產之上開格鬥天 王2002等系列電視遊樂器程式遊戲卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有 聲譽，為業界及相關消費大眾所共知之商品，是上開遊戲軟體係我國所保護之電 腦程式著作無訛。
五、查被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日經總統修正公布，並自九十二 年十一月二十八日生效，而修正後商標法第八十二條與修正前商標法相同構成要 件之第六十三條規定之法定刑相比較，刑度雖均相同，惟比較有利、不利，應就 該法律全部規定作整體之觀察，不宜以刑度有無變更為唯一認定之標準（最高法 九十三年度台非字第一四六號判決意旨參考）。按修正前第六十三條規定之犯罪 構成要件，依第六十二條規定須行為人主觀上有意圖欺騙他人之故意，始能成立 犯罪，而修正後第八十二條犯罪構成要件，依第八十一條規定已無此主觀要件， 故自以修正前商標法第六十三條規定較為嚴格，依刑法第二條第一項但書之規定 ，應以修正前商標法第六十三條之規定處斷。又被告行為後，著作權法業經總統 於九十二年七月十一日公布施行，而修正前著作權法第九十三條規定之法定刑為 二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，就同一行為之處罰，修正後 著作權法第九十一條之一第一項規定之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役，或科 或併科新台幣七十五萬元以下罰金，是比較新舊法之規定，以修正前之刑度較為
低，而有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，被告亦應以修正前著作 權法第九十三條規定處斷。是核被告所為，係犯修正前商標法第六十三條之販賣 仿冒商品罪、修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵 害著作權之物，意圖營利而交付罪，及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項 、第二百十條之行使偽造準私文書罪。被告以一行為，同時販賣仿冒之遊戲卡匣 及仿冒操作說明書，惟仿冒操作說明書係附隨於仿冒遊戲卡匣內而販賣，故應認 販賣仿冒操作說明書犯行，僅為販賣仿冒遊戲卡匣之部分犯行，僅論以販賣仿冒 遊戲卡匣部分犯行，即為已足。被告先後二次販賣仿冒商品、明知為侵害著作權 之物意圖營利而交付及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪方法相同， 且分別觸犯各該構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，均為連續犯， 應各依刑法第五十六條規定分別論以一罪，並均依法加重其刑。又被告以上揭連 續販賣行為，同時觸犯上揭三罪，為想像競合犯，應從一重之連續行使偽造準私 文書罪論處。本件被告雖以販賣各種電子零件、遊戲軟體、電子遊樂器及其週邊 設備為其業務，惟並無證據證明被告係以販售仿冒卡匣為常業；又被告雖將本件 仿冒卡匣送請「正有利」商號維修，惟亦無證據證明其與林萬隆、乙○○等人係 共犯關係，併此附敘。
六、原審因而依修正前商標法第六十三條、第六十四條，修正前著作權法第九十三條 第三款、第八十七條第二款，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、 第二百十條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第五十五條之規定，併審酌 被告僅因貪圖小利，即任意販賣盜版遊戲卡匣，造成告訴人之損失，且犯後仍矯 詞卸責，顯見被告毫無悔意，惟念及被告並無刑事犯罪前科，有台灣高等法院被 告全國前案紀錄表一份在卷可查，素行尚佳，及其犯罪手段、所得犯罪利益與其 他一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並說明扣案如附表所示之仿冒遊戲卡匣一 片（黑色外殼）及仿冒操作說明書三份（其中一份附於警卷告訴人所提證物第三 十號下方），均為被告販賣之仿冒商品，另被告販賣予許淑珍之仿冒遊戲卡匣一 片及仿冒操作說明書一份雖未經扣案，惟應係於告訴代理人保管中，並未滅失， 均應依修正前商標法第六十四條規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。核其認 事用法均無違誤，量刑亦尚妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 陳明富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭蘭蕙
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前著作權法第八十七條
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰一 以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意 圖營利而交付者。
三 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者 。
修正前著作權法第九十三條
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一 侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。二 違反第七十條規定者。
三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第二百十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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