臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一七七О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃政雄律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字
第二一一號中華民國九十二年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法
院檢察署九十一年度偵字第五五一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法製造刀械部分及定執行刑均撤銷。甲○○被訴非法持有刀械部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾因過失致死案件，經本院於民國（下同）八十九年一月三十一日判處 有期徒刑一年，緩刑四年確定，尚在緩刑期間中，竟仍不知安分，於九十一年九 月間非法持有具殺傷力之制式子彈七顆，嗣因警方於同年月三十日十二時三十分 ，在屏東縣內埔鄉○○路二六七之三四號五樓，查獲林上傑施用第一級毒品海洛 因，經林上傑供出毒品來源係購自甲○○，警員乃前往屏東縣萬丹鄉○○村○○ 路二五七號甲○○住處埋伏，是日晚上八時甲○○自外回來，見警即慌張的將子 彈丟棄地上，因而為警查獲，扣得該具殺傷力之制式子彈七顆。二、案經屏東縣警察局恆春分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有持有右揭子彈七顆為警查獲之事實，惟矢口 否認有非法持有子彈之犯行，辯稱：該等子彈係伊朋友林上傑用一小盒子裝著， 於九十一年九月二十九日交給伊保管，說翌日即同年月三十日要拿回去，伊不知 道裏面是什麼東西，警察打開後，伊才知道，林上傑將盒子交給伊時，有伊朋友 廖建宇、李宗育在場，李宗育已到庭做證確有看到林上傑將盒子交給伊，林上傑 係因警察查獲持有毒品，供出毒品來源，帶警察來找伊，伊剛好拿該禮盒出來， 警察就跑過來抓伊云云。
二、經查，本院於審前調查時，被告之選任辯護人已明確陳稱對被告持有子彈部分沒 有意見，本案所爭執者僅被告於被查獲前是否知道其持有之東西為子彈而已（見 本院卷第四十三、四十五頁）。證人林上傑於警訊及檢察官偵查中已供稱：僅交 予被告一把改造手槍，折抵四萬五千元向被告購買海洛因，並未給被告七顆制式 子彈等語（見警卷㈡第五頁及偵查卷第五十二頁），其在警訊時且稱：我都承認 持有改造手槍了，怎會在乎有子彈等語，意指並無交付子彈給被告之情，是被告 辯稱子彈係林上傑寄放的，已然無據；雖其舉傳之證人李宗育於本院審理時到庭 結證稱：被告要我到他萬丹家載他去內埔找朋友，我有看到林上傑拿一個盒子給 被告，那盒子包裝得很好，被告沒有打開看，他說別人寄放的東西打開不好等語 （見本院卷第六十七頁），被告既未拆開盒子，該盒子究係裝著何物，證人李宗 育並未看見，則即或林上傑確有交付盒子給被告，又如何證明盒子係裝著子彈，
是證人李宗育之證言並不能執為被告有利之證明。況依證人即查獲警員雷武君於 原審審理時結證稱：「本案係因查獲林上傑，其供稱有拿一把槍跟被告甲○○換 毒品，所以我們係根據林上傑之供述帶隊去找被告，我們到達時，被告就將一包 東西丟在地上，我去撿拾，發現是子彈，被告甲○○當時拔腿就跑」、「查獲當 時有二包子彈，被告甲○○丟掉一包，丟掉之一包是用紙包著，紙有些破損，可 以看見是子彈，還有包裝一層塑膠袋，另外一包是用硬式煙盒裝著，是在被告身 上查到的」等語（見原審卷第三十四、三十五頁），及證人林上傑在警訊時陳述 ：「我有看到他（指被告）丟擲一包東西，但不知是何物，後來警方告知是制式 九０子彈」等語（見警卷㈡第四頁），已可見被告所丟擲者，並非包裝很好之盒 子，其中五顆且係用紙包著，紙有些破損，可看到子彈，此與證人李宗育所供之 精美包裝盒子不同，該等子彈是否係林上傑交付，益見可疑。又上開被告丟擲之 物，顯已打開而脫離盒子，亦與李宗育所述被告說東西是別人寄放，打開不好之 情不符，若謂林上傑確有交付該盒東西，但既僅寄放，被告將之置放家中即可， 何須帶在身上，且如係林上傑寄放，該東西係屬林上傑所有，被告既不知係子彈 ，則其於見到林上傑與警員前來時，亦可原物交還林上傑，何至慌張的將之丟棄 於地，足見被告已了然其丟棄於地上之物即子彈無疑，是被告所辯不知係子彈云 云，要係卸責之詞，不足採信；此外，復有扣案之子彈七顆附卷足資佐證。而該 等子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均為口徑九ＭＭ之制式子彈， 具殺傷力，有該刑事警察局刑鑑字第０九一０二七九九五八號槍彈鑑定書附卷可 稽（見偵查卷第二十二頁），是被告罪證已甚明確，犯行洵堪認定。二、核被告持有制式子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之非法 持有子彈罪，原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第十一 條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例 第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二項規定，審酌被告無故持有 子彈，對社會治安造成潛在之危害，且犯後飾詞狡辯，毫無悔意等情狀，科處被 告有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元叁佰 元即新臺幣玖佰元折算壹日；復以扣案之制式九ＭＭ子彈柒顆係違禁物，依法予 以宣告沒收；經核原判決認事用法皆無不合，被告上訴就此部分仍以不知係子彈 為由，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。貳、無罪部分
一、公訴意旨又以：甲○○未經許可，非法持有經公告為管制刀械之武士刀一把，於 九十一年九月三十日二十時，為警在其前開處所查獲，因認甲○○另犯槍砲彈藥 刀械管制條例第十四條第三項之非法持有刀械罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（ 最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即
從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上 之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確 信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合 理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定，而為被告有罪之判決。三、公訴人認定被告甲○○涉有右開非法持有刀械犯行，係以被告在警訊中之自白， 及有扣案之刀械一把可證，及刀械經送鑑結果認具殺傷力等情，為其論據。惟訊 據被告甲○○堅決否認有非法持有武士刀之犯行，辯稱：警察於九十一年九月三 十日晚上八時到伊家搜索，在三樓伊已過世之父親房間搜到一把已開鋒之武士刀 ，另在二樓伊房間搜到二把伊在夜市玩遊戲套得之未開鋒武士刀，警察乃扣押該 支已開鋒之武士刀，警訊時伊有力陳扣押之武士刀係伊父留下的，但警察斥伊不 要將責任推給伊過世之父親，伊始供稱該扣案之武士刀係伊所有，有把它磨利等 語，警訊筆錄並不實在云云。
四、查有武士刀外觀之刀械，如刀刃未開鋒即不具殺傷力即與查禁之武士刀不符，不 能認定為管制刀械；本案警方係在被告之屏東縣萬丹鄉○○村○○路二五七號住 處三樓臨馬路之房間內衣櫃查獲扣案之武士刀，此有屏東縣警察局搜索扣押筆錄 及所附扣押物品目錄表附卷可稽，但被告則堅稱當時警員另在二樓伊房間查到兩 支未開鋒之武士刀，該兩支武士刀才是伊所有等語，並提出該兩支武士刀為證。 而證人即查獲警員雷武君於原審審理時，亦不否認當時確有查到兩組武士刀，一 組有開鋒，一組沒有，乃扣押有開鋒的移送偵辦等語（見原審卷第三十六頁）。 經本院當庭勘驗，扣押之武士刀一把較長，係黑色刀鞘，刀刃有五分之四開鋒， 被告提出之武士刀二把較短，係藍色刀鞘，尚未開鋒，有勘驗筆錄可按。另證人 即被告之祖母吳王守於本院審理時到庭結證稱：伊子即被告父親於三年前去世， 平常伊就將他房間鎖起來，警察是從伊子房間搜出武士刀，另外有鬚的武士刀是 在被告房間搜到的，他說是觀賞用的等語（見本院卷第七十二、七十三頁），經 本院命被告拍攝家中房間照片顯示二樓及三樓房間均有衣櫃，三樓之房門有門鎖 被撬開照片痕跡，此與前開警方之搜索筆錄所載：三樓房間因被告拒開門，乃予 撬開之情形相符，足見被告所拍攝之照片，其註記房間樓層並未作假，應屬正確 。本院經讓證人即查獲之警員雷武君指認，其竟稱扣案已開鋒之武士刀是在二樓 衣櫃搜到的，那個房間沒上鎖等語（見本院卷第九十五頁），此與被告所述不符 ，亦與前搜索筆錄所載扣押之武士刀是在三樓搜到的不符，參酌搜索筆錄及被告 與證人吳王守之證詞，應認扣押有開鋒之武士刀確係在被告父親三樓之房間查獲 的無疑，則該未開鋒之武士刀應係在被告二樓之房間查獲，被告在原審及本院審 理時辯稱扣案之武士刀係伊父所有云云，非不可信，其在警訊時之自白即與事實 不符，而不足採。
五、綜上所述，被告在警訊時之自白既難認與事實相符，證人雷武君之證詞又有瑕疵 ，此外又無其他確切之事證足證被告甲○○有非法持有武士刀之事實，被告被訴 犯罪即屬不能證明，原審未予詳查，遽予論罪科刑（變更起訴法條論處被告製造 刀械罪），自有未洽，被告上訴否認此部分犯罪，而指摘原判決不當，非無理由 ，應由本院將原判決此部分及定執行撤銷，諭知被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六
十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興
法官 陳吉雄
右正本證明與原本無異。
非法持有子彈部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
餘不得上訴。
書記官 黎 珍
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八日
附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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