臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上訴字第八三號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 丁○○律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十三年度訴緝
字第一號中華民國九十三年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢
察署八十九年度偵字第二二０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同 ）八十九年二月間某日（農曆過年期間）起至同年六月五日凌晨三時許，以其0 000000000號之行動電話與乙○○、甲○○聯絡後，在其花蓮市○○街 五巷二號住處，或花蓮縣吉安鄉○○路○段一七九巷八號三樓甲○○住處，或花 蓮市○○路、中正路口等無人注意之處所，以每一小包新台幣（下同）一千元之 價格，連續販賣安非他命給乙○○及甲○○多次，嗣於同年六月十二日、二十一 日，分別經乙○○及甲○○供出上情，始循線查獲，因認丙○○連續觸犯毒品危 害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人乙○○及甲○○之供述，及查獲報告書 、口卡片各一份為論據。
三、訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：我沒用過0000000000號這支行動 電話，只有和乙○○及甲○○一起用過安非他命，但從未賣過安非他命給他們二 人，他們懷疑我向警方通風報信，害他們二人遭警方查獲施用毒品情事，所以才 向警方說是向我買的等語。
四、經查：
（一）證人乙○○、甲○○警詢筆錄之證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九 條之二，分別定有明文。是證人乙○○及甲○○於警詢中所言既屬審判外之陳 述，依前述規定，須其等於警詢中所言與審判中證述不符的部分，經證明警詢 中之證述具有較可信之特別情況並為證明被告犯罪所必要者，始例外賦予證據 能力。
㈡證人乙○○在警詢中係供稱：我自八十九年四月初、五月中旬、六月二日上午 九時許及六月五日凌晨三時許，在丙○○住處向他連續以每包一千元的代價購 買安非他命施用等語。於原審調查時則證稱：我是透過朋友介紹向丙○○買安 非他命，從八十九年二月左右開始，有時一、二週買一次，有時一個月買一次 ，每次買一、二千元，最後一次買大概是六月十日吧，交易地點大部分在丙○ ○家，有時在美琪電動場等語。其就交易之時間起訖點、交易次數以及交易地
點，先後所述顯有不符，而檢察官並未能指出乙○○於警詢中之陳述有何具有 較審判中證述更可信之特別情況，是本院認為證人乙○○於警詢時之供述，在 未經具結、未讓被告有對質詰問機會之情形下，並不具有「較可信之特別情況 」，參酌上述法律規定，自無證據能力。
㈢又證人甲○○於警詢中原指稱：丙○○於八十九年五月中旬以0000000 000號行動電話聯絡我至花蓮市○○路、中正路口，連續二次以每包一千元 價格販賣安非他命給我等語。及至原審調查時則證稱：我自八十九年三月間開 始，透過丙○○拿過二、三次安非他命，都是去丙○○家拿的，前幾次拿安， 都是二、三千元，最後一次五千元，最後一次是在六月二十日左右我被警方查 獲當天。其就交易之時間起訖點、交易次數以及交易地點，先後所述亦不相符 。且甲○○於警詢中所述之0000000000號行動電話門號用戶為第三 人巫俊良，此有台灣大哥大股份有限公司之函文一份在卷可按，而巫俊良已於 原審供稱與被告素不相識，檢察官復未能指出證人甲○○於警詢中之陳述有何 具有較審判中證述更可信之特別情況，是本院認為證人甲○○於警詢時之供述 在未經具結、未讓被告有對質詰問機會之情形下，亦不具有「較可信之特別情 況」，參酌上述法律規定，自亦不得例外地作為證據使用。（二）證人乙○○雖於偵查及原審調查時均指述曾向被告購買安非他命，然而乙○○ 於偵查中係供稱：我是在八十九年農曆過年時認識丙○○，從那時候起我幾乎 每個月向丙○○買一次毒品，一次一包一千元，直至丙○○六、七月間送觀察 勒戒為止，我都是以行動電話與丙○○聯絡，都在丙○○家拿安非他命等語（ 偵查卷第三十四、三十五頁）。於原審調查時則證稱：我是透過朋友介紹向丙 ○○買安非他命，從八十九年二月左右開始，有時一、二週買一次，有時一個 月買一次，每次買一、二千元，最後一次買大概是六月十日吧，交易地點大部 分在丙○○家，有時在美琪電動場等語（原審訴字卷第三十二、三十三頁）。 其先後供述並不相符，尚難逕以採信。
（三）又證人甲○○於原審調查時雖證稱曾向被告購買安非他命，有如前述。然於本 院卻又供稱並沒有向被告購買安非他命，只是託丙○○跟他朋友拿等語。前後 所述矛盾，亦難以採憑。
（四）至於偵查員張祐銓之查獲報告書亦僅係根據證人乙○○及甲○○於警詢中無證 據能力之之供述，而認定被告之罪嫌，自不得作為不利於被告之證明。而經證 人乙○○及甲○○指認之口卡片，亦僅能證明其上之相片為被告而已，與被告 是否販賣安非他命並無關聯。此外，本案並無扣得被告所有足供販賣之大量安 非他命，或分裝、秤量安非他命之工具，亦無從佐證人乙○○及甲○○於偵查 或原審審理時之指證與事實相符，自難僅憑其等瑕疵矛盾之片面供述，遽認被 告有販賣安非他命之犯行。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，並不足證明被告有前開犯行。原審因而為被告 無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 張 健 河
法官 林 慶 煙
右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。 書記官 陳 萬 山
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日