臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上訴字第五О號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 鍾年展律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十二年度訴字
第一八四號中華民國九十三年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢
察署九十一年度偵字第二三五二號、九十二年度偵字第一二五號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○意圖販賣第二級毒品安非他命，於民國（下同）九十一年八 月間，持有第二級毒品安非他命，且其明知張正義持有之男用勞力士錶係屬贓物 ，仍在花蓮縣新城鄉姓名年籍不詳綽號「帽子」人士住處，販賣第二級毒品安非 他命一小包予張正義，張正義則交付該竊得之男用勞力士錶一只作為代價。嗣經 警循線至甲○○住處搜索，扣得第二級毒品安非他命三十二小包（總淨重九點○ 六公克）、第一級毒品海洛因一小包、注射針筒一枝（上開扣案之物均經另案沒 收銷燬完畢）、男用勞力士錶一只；因認被告甲○○所為係違反毒品危害防制條 例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，及刑法第三百四十九條第二項故買贓物之 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項 分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六 號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。而所謂「積極證據足以為不利被告 事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有 合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六 號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前開犯行，無非係以被告警詢之自白、證人張正義 、張雅君之證詞，及卷附臺灣花蓮地方法院九十一年訴字第二三二號刑事判決， 與扣案之安非他命三十二小包、男用勞力士錶一只、刑事局鑑驗通知書一份等件 為論據。訊之被告甲○○堅決否認有何販賣安非他命及明知前開手錶為贓物而仍 以安非他命交換該錶之故買贓物之犯行，辯稱：伊安非他命的吸食量很大，扣案 的安非他命三十二包是買回來給自己施用的，大概只可以吸十天左右；伊並沒有 要販賣安非他命的意圖，伊亦未販賣或交付安非他命給張正義；而扣案勞力士手 錶是假錶，伊是見張正義可憐，所以才以新台幣（以下同）一千元之價格向張正 義購買前開手錶，並非用安非他命來換；伊於警詢時因為神智不情，戒藥戒了好
幾天，什麼事情都不知道，且有吃安眠藥很迷糊，不知道當時是否有講用安非他 命買錶等語。經查：
（一）本件扣案之第二級毒品安非他命三十二小包為被告甲○○所有，男用勞力士手 錶一支為張正義交付被告之事實；業經被告自承無訛，且為公訴人及辯護人所 不爭執，並有查扣之前開安非他命三十二小包（扣於原審法院九十一年度訴字 第二三二號被告施用毒品乙案，並經沒收銷燬完畢）及手錶一支（業經發還被 害人張雅君）可證，固堪認為真實。惟被告此單純持有第二級毒品安非他命及 男用勞力士手錶之行為，尚不足憑以認定被告有營利意圖之販賣第二級毒品， 與明知為贓物而買受男用勞力士手錶之故買贓物罪行。（二）而公訴人所舉被告於九十一年九月十四日十四時五十五分，及同日十五時五十 分二次之警詢筆錄為證據部分；被告抗辯稱：當時神智不清，不知有無講說以 安非他命買錶等語；辯護人則以上開警詢筆錄是在被告神智不清之情形下所為 ，其自白非出於自由意志，上開警詢筆錄無證據能力等語置辯。前揭二份警詢 筆錄，固均記載被告自白：「當時張正義前往綽號『帽子』住處，並拿該鑽錶 欲賣給他，但『帽子』不要，我見狀後就告訴張正義，我以新台幣一仟元等價 之安非他命一包，向他買該錶，事後張正義拿新台幣一仟元還我，我就將手錶 再還他」等語（見上開警詢筆錄第第三頁）；惟上開筆錄所載「事後張正義拿 新台幣一仟元還我，我就將手錶再還他」一節，已與警方係在被告住處搜索扣 得男用勞力士手錶（見警卷偵查報告）之事實不符。再經原審當庭勘驗卷內所 附被告警詢錄音帶結果：卷內所附錄音帶存放袋（Ａ）內甲○○之錄音帶一捲 ，其內容為九十一年十一月二十二日下午在花蓮監獄之警詢筆錄內容（該份筆 錄附於警卷Ｂ第五十八頁）；卷內所附錄音帶存放袋（Ｂ）內甲○○販賣毒品 筆錄之錄音帶一捲及錄音帶存放袋（Ｃ）內甲○○之錄音帶一捲，經播放均無 聲音，此有原審九十二年十月三十日準備程序筆錄附卷可按。而證人即製作被 告上開二份警詢筆錄之花蓮縣警察局刑警隊偵查員陳欣達在原審經交互詰問證 稱：製作筆錄當時有錄音，可能是錄音機的問題，當時急著移送案件，所以錄 音帶並沒有測試；張正義是說用錶折價一千元跟甲○○換安非他命，甲○○是 說待張正義拿錢來時再把手錶還給張正義；（檢察官問：第一次警詢筆錄中第 三頁第六行是何意思？）甲○○的意思是說張正義以錶折價給甲○○，甲○○ 再給張正義一千元，張正義之指述是甲○○以安非他命交換手錶，甲○○的意 思是以新台幣一千元交換手錶；（檢察官問：提示警詢筆錄第十七頁第七行， 此部分是否記載錯誤？）該部分是我繕打錯誤，我剛剛講的才對等語明確（以 上均見原審卷九十二年十一月二十七日審判筆錄第十一頁、第十三、十四頁） 。按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察（官）詢 問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情 況且經記明筆錄者，不在此限。其立法目的在於建立詢問筆錄之公信力，並擔 保詢問程序之正當合法，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對詢問之陳述，係出於自由 意思及筆錄所載內容與其陳述相符。本件證人陳欣達雖證稱詢問時有錄音，惟 所附錄音帶關於被告九十一年九月十四日十四時五十五分及同日十五時五十分 二次警詢筆錄既均未依規定錄有聲音，公訴人復未能證明警詢時確實有對被告
錄音之事實，堪認證人陳欣達於詢問被告時，已違背上開刑事訴訟法應全程連 續錄音之規定；況且證人陳欣達證稱對於被告陳述之內容有繕打錯誤之情形， 已如前述，難認被告於警詢時確有自白以安非他命交換手錶之事實。被告於九 十一年九月十四日十四時五十五分及同日十五時五十分二次警詢筆錄既有前開 違背刑事訴訟法規定，又有與被告陳述內容不符之情形，應認被告上開警詢筆 錄無證據能力，而不得採為證據。
（三）另證人張正義於檢察官偵查中雖證稱：於九十一年八月間，在新城鄉「帽子」 的家遇到被告，其以勞力士錶向被告換取安非他命一包吸食；那包安非他命價 值一千元云云（見九十一年度偵字第二三五二號卷第十七頁起）。惟其於警詢 時先證稱：我將偷來的男用勞力士錶，在今年八月間在綽號帽子住處前，與被 告換取安非他命吸食等語（見九十一年九月十三日警詢筆錄）；嗣則改稱：竊 取之男用鑽錶是大約於九十一年八月間下午二十二時許，在「Ａ那」（即被告 ）住處之門前，換取安非他命施用等語（見九十一年九月十四日警詢筆錄）； 已見證人張正義前後僅相隔二日之警詢筆錄，對於其向被告交換安非他命之地 點即有不一致之供述。再證人張正義於原審經交互詰問結果，則證稱：是以勞 力士錶給「帽子」，「帽子」再將錶給被告，被告直接拿一千元給我，偵訊時 說是用錶跟被告換安非他命吸食是很緊張亂講的等語（見原審卷九十二年十一 月二十七日筆錄第二十二頁起）；所述亦與偵查中之證詞不符，則證人張正義 歷次之指述顯有不一致之處，其證詞之可信度已值存疑。而被告於偵查中即曾 提及之證人毛德明於原審結證稱：我父親於九十一年八、九月間去世，守靈期 間張正義有來，來的時候是晚上，手上拿著一個勞力士的錶，笑一笑，他可能 是要賣我，我看一看說你這隻錶是假的，他就把錶收起來，當時被告在場，後 來張正義又把錶拿出來說要賣被告一千元，被告就用一千元買這隻錶，張正義 拿了錢就離開了；我也有一隻假的勞力士，款式跟張正義拿來的不太一樣，我 的錶拿去鐘錶行問過，說是大陸仿製的市價值一千多元；當天並沒有看到被告 拿安非他命賣給張正義；我說錶是假的時，被告有聽到；那隻錶的錶帶有壞掉 ，我還說錶帶壞掉拿去鐘錶行修理只要十塊錢等語（見原審卷九十三年一月十 五日筆錄第四頁起），復見證人毛德明所述與證人張正義供稱係以安非他命交 換之證詞不符。此外並查無其他積極事證，足資佐證證人張正義於警詢時及檢 察官偵查中所述被告有交付安非他命之證詞較為可採，是證人張正義於警詢時 及偵查中之證詞，尚不足讓本院不致於有所懷疑，而得確信被告確曾以安非他 命換取手錶之事實。
（四）又證人張正義售予被告之男用勞力士手錶一支，為證人張正義於九十一年七月 間所竊取之贓物，於警方查獲後，業於九十一年九月十五日發還被害人張雅君 ，此有前開手錶照片一張及贓證物品認領保管收據一紙附卷足按。而證人張雅 君經原審傳、拘均未到庭，其於警詢時則證稱上開手錶價值約二萬元；手錶錶 鏈已經壞了，後來送給綽號「阿龍」之人，「阿龍」之真實姓名住址均不知道 ，亦無法聯絡，因為都是阿龍主動到我家等語；是以上開手錶既無法找尋，已 無從鑑定其價額。惟參酌證人張雅君所簽署之前開贓證物品認領保管收據上， 男用鑽錶旁記載「仿冒勞力士牌」，則上開手錶是否如證人張雅君所述價值二
萬元，已有可疑；況證人張正義於偵查中亦證稱：該鑽錶大約只值二百多元， 我當時有拿去給陳孝民，陳（孝民）叫我去當，後來我去當舖，當舖覺得不值 錢不收等語（見九十二偵字第一二五號卷第十六頁）。且徵諸證人毛德明亦證 稱其有說張正義的錶是假錶等語，及公訴人於審理時亦陳述錶的價值大概就在 一千多元（見原審卷九十三年一月十五日筆錄第十三頁）；堪認證人張正義售 予被告之男用勞力士錶，應非屬真正之勞力士牌手錶。是被告以一千元購買前 開手錶，價格上尚難認有顯不相當之情形。另證人張正義於警詢及偵查中（均 在其為被告之身分下所供）雖證稱：有告訴被告手錶是偷來的云云；然其於原 審為證人時則翻異前詞，改稱沒有對被告說錶是偷來的，其係向「帽子」說要 一千元就好了，被告沒問來源及價格等語（見原審卷九十二年十一月二十七日 筆錄第二十五頁）；其先後所述並不一致，證詞已有瑕疵可指。而證人毛德明 於原審則證稱：被告本來不買，但是看張正義很可憐，所以才買，被告買了之 後好像覺得很無奈；張正義與被告買賣錶的過程我都在旁邊，沒有離開，張正 義沒有說錶從何來等語（見原審卷九十三年一月十五日筆錄第七頁起）；核與 證人張正義於原審證述情節較為相符，則證人張正義是否確實有告知被告前開 手錶是竊得之贓物，不無疑問？況前開手錶應非屬真正之勞力士牌手錶，且證 人張雅君、毛德明及被告均供述該手錶之錶帶壞掉，及被告以一千元購買前開 手錶，價格上尚難認有顯不相當之情形，均如前述；依常情被告如明知為贓物 ，應無可能以一千元代價，購買該只錶帶已損壞且為仿冒之勞力士手錶之理。 是證人張正義於警詢時及偵查中之證詞，亦不足讓本院不致於有所懷疑，而得 確信被告明知張正義持有之男用勞力士錶係屬贓物之事實。（五）至於扣案之安非他命三十二小包，總毛重為十五點四三公克，總淨重為九點零 六公克，經鑑定結果均檢出甲基安非他命成份，各小包重量大致分為零點三四 左右或零點一七公克左右，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份附卷 可按。惟查扣案之安非他命總重量九點零六公克，數量非鉅，而安非他命為政 府極力查緝之毒品，購買毒品者亦須冒著交易過程被查獲之危險，是以一般吸 毒者亦有可能一次購買數量較多之毒品，以供吸用。再被告於八十年間即因麻 醉藥品管理條例經法院判處徒刑並沒收安非他命，執行完畢後迄九十一年間仍 多次涉及施用毒品案件，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足按 。則被告辯稱：其吸食毒品量較大，扣案之安非他命僅可供其吸用十天左右等 語，非無可能。公訴人雖認為如扣案毒品係供被告自行吸用，沒有必要如此分 包等語；然被告辯稱：其並未分裝，買的時候，二包大的與一包小的出賣人算 其二千元，全部買了三十多包，共一萬八千元等語，亦非全無可能。況本件警 方至被告住處搜索，亦未扣得電子秤或分裝袋等器物，尚無相當之事證足證扣 案之安非他命為被告為販賣而分裝。是扣案之安非他命三十二小包，尚無從認 為是被告意圖販賣而持有之毒品。此外，被告於偵查中之供述，係否認以安非 他命交換手錶；證人陳孝民於警詢及偵查中之證詞，是證稱張正義曾拿佛像、 手錶及音響等物換現金；臺灣花蓮地方法院九十一年訴字第二三二號刑事判決 ，是關於被告施用第一、二級毒品，經判決有期徒刑一年四月，並沒收銷燬本 件扣案之安非他命三十二小包乙案；是公訴人所舉之上開證據，均不足以直接
或間接證明被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品、故買贓物或意圖販賣而持 有毒品之犯行。
四、綜上所述，依本件訴訟上之全盤證據資料，在客觀上尚未達到得確信被告已經犯 罪之程度，而有合理之懷疑存在；本院復查無他積極之證據足認被告確有公訴人 所指之犯行，原審因依上開之規定諭知被告無罪之判決，經核洵無不合。檢察官 以（一）證人毛明德證稱張正義賣錶時神色有異，應認證人張正義於警詢及偵查 中稱有告知被告手錶是偷來的為可信；（二）被告既稱有心戒毒，當將持有之安 非他命丟棄，方合有心戒毒者之心情；被告竟被查獲持有三十二包安非他命，顯 與其所述矛盾；（三）被告稱自己安非他命吸食量大，自當購買較大包裝之安非 他命，以享有價格之優惠，然被查獲之安非他命為小包裝，且可分為零點一七公 克及零點三四公克二種包裝，亦與安非他命吸食量大者情節有異云云為由，提起 上訴，指摘原判決。惟遍查全卷，證人毛明德並無「證稱張正義賣錶時神色有異 」之證詞，檢察官以此指摘原判決，已無所據。另檢察官以被告未將持有之安非 他命丟棄，及查獲之安非他命為小包裝等臆測之詞，指摘原判決，亦難採為裁判 基礎。核其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 黃 永 祥
法官 林 德 盛
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。 書記官 劉 夢 蕾
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日