臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第三○號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 黃 木 春 律師
被 上訴人 誠泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 乙 ○ ○
丁 ○ ○
右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十八日臺
灣嘉義地方法院九十二年度重訴字第一八三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年
七月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
台灣嘉義地方法院九十二年度執字第八八五三號債權人即被上訴人誠泰商業銀行股份有限公司與債務人即上訴人丙○○間強制執行事件，強制執行程序應予撤銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落嘉義市○段○○段四之二號土地，及建號一六○九號 地上建物即門牌號碼嘉義市○○街三○八號鋼筋混凝土造五層樓房（下稱系爭不 動產）為上訴人所有，於民國七十八年九月八日設定本金新臺幣（下同）八百八 十萬元之最高限額抵押權予被上訴人改制前之保證責任嘉義市第二信用合作社（ 下稱嘉義二信），以擔保上訴人之債務。嗣被上訴人以訴外人蔡昭榮邀同訴外人 蔡孟珍為連帶保證人向嘉義二信借款一千八百萬元未還，經向臺灣雲林地方法院 聲請執行連帶保證人蔡孟珍之財產後，尚有一千一百六十四萬八千一百三十一元 及利息、違約金不足清償為由，向原審聲請拍賣系爭不動產，經原審以九十二年 度拍字第一八四號裁定准許，並以九十二年度執字第八八五三號拍賣抵押物事件 強制執行在案。惟上訴人與嘉義二信所訂限額不定期不動產抵押契約（下稱抵押 契約）前言明載「立不動產抵押契約人丙○○今向保證責任嘉義市第二信用合作 社為擔保對貴社現在及將來所負之票據及借據以及其他一切債務即本金以新臺幣 八百八十萬元正為限度之清償及其利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不 履行而發生之全部損害之賠償起見，特將後開之不動產設定第壹位抵押權出押與 貴社」，抵押契約具名人為「立不動產抵押契約人兼連帶債務人丙○○」、「借 款人蔡昭榮」、「連帶保證人蔡李玉華」，則系爭抵押權顯係擔保上訴人本人之 債務或原告、蔡昭榮、蔡李玉華三人之連帶債務，並未擔保蔡昭榮個人之債務， 被上訴人據以聲請執行之借款債務，係蔡昭榮邀同蔡孟珍為連帶保證人向嘉義二 信所借，上訴人並非連帶保證人，該筆債務自非系爭抵押權效力所及。依抵押契 約第七條約定「如到期不能清償債務時任貴社處分擔保物所得款項除償還本息違 約金及其他費用外並得扣抵削除立約人（即上訴人）借款人（即蔡昭榮）及保證 人（即蔡李玉華）所負其他一切債務之清償，立約人、借款人及保證人決無異議 如有不足當由立約人、借款人及保證人負責補償」觀之，係指抵押權擔保之債權 如到期不能清償債務時，任由債權人處分擔保物，所得款項償還本息、違約金及
其他費用外，才得扣抵削除立約人、借款人、及保證人所負其他一切債務，並非 約定立約人、借款人、及保證人所負其他一切債務，都可處分擔保物清償，而後 僅在抵押權所擔保之債務到期不清償，經處分抵押物所得款清償本息、違約金及 其他費用尚有餘為條件，才得扣抵削除其他債務。而上訴人前向被上訴人借款， 均已清償，被上訴人即不能處分擔保物，自不得以借款人、連帶保證人其他個人 所負債務逕行拍賣抵押物受清償。且該抵押契約第七條約定係嘉義二信預定用於 同類契約之條款所訂，其在抵押權擔保債務外，加入「並得扣抵削除立約人借款 人及保證人所負其他一切債務之清償」，明顯加重上訴人之責任，上訴人就其所 未知悉、同意之借款人、保證人其他一切債務，均須負責，對上訴人顯屬不利， 該約定顯失公平，依民法第二百四十七條之一第二款、第四款規定，應為無效。 被上訴人對上訴人既無債權，此一債權不存在之事由存在於執行名義成立之前等 情，爰依強制執行法第十四條第二項之規定提起本訴。並聲明：㈠原判決廢棄㈡ 原審九十二年度執字第八八五三號拍賣抵押物強制執行事件就上訴人所有坐落嘉 義市○段○○段四之二號土地，及建號一六○九號地上建物即門牌號碼嘉義市○ ○街三○八號鋼筋混凝土造五層樓房所為之強制執行程序，應予撤銷。二、被上訴人則以：抵押契約已載明借款人為訴外人即上訴人之父蔡昭榮，上訴人為 擔保物提供人兼連帶債務人，訴外人即上訴人之母蔡李玉華為連帶保證人，並經 登記機關依法登記系爭抵押權擔保債務人為上訴人、蔡昭榮、蔡李玉華。抵押契 約前言部分，僅在表明該抵押權之性質為本金八百八十萬元之最高限額抵押權及 上訴人為擔保物提供人，至擔保之對象並未述及。該抵押契約第七條約定「如到 期不能清償債務時任貴社處分擔保物所得款項除償還本息違約金及其他費用外並 得扣抵削除立約人、借款人及保證人所負其他一切債務之清償立約人、借款人及 保證人決無異議如有不足當由立約人、借款人及保證人負責補償」，足見系爭抵 押權所擔保之債務範圍，確實包括借款人蔡昭榮所負之債務。且依該抵押契約簽 名處以觀，除明白表示借款人為蔡昭榮外，復於上訴人簽名處旁之債務人對照欄 ，由借款人蔡昭榮簽名蓋章後，再由上訴人加蓋簽約印鑑確認其所擔保之債務人 為蔡昭榮無誤，則上訴人主張系爭抵押權僅係擔保其本人之債務或上訴人、蔡昭 榮、蔡李玉華三人之連帶債務，顯與事實不符等語，資為抗辯。並聲明：駁回上 訴。
三、查系爭不動產為上訴人所有，於七十八年九月八日設定：抵押權人為被上訴人改 制前之嘉義二信，嘉義市地政事務所核發之他項權利證明書上記載債務人為上訴 人、蔡昭榮、蔡李玉華，存續期間自七十八年九月八日至一百零八年九月八日， 最高限額八百八十萬元之抵押權。蔡昭榮嗣於八十八年二月十日邀同蔡孟珍為連 帶保證人向嘉義二信借款一千八百萬元，蔡昭榮未按期繳款，經嘉義二信向臺灣 雲林地方法院聲請執行連帶保證人蔡孟珍之財產後，尚有一千一百六十四萬八千 一百三十一元及利息、違約金不足清償。被上訴人於九十年八月三十一日經財政 部核准受讓嘉義二信之全部營業並概括承受其資產、負債，並於同年九月十日變 更登記為系爭抵押權人，其以前揭債權不足清償為由，向原審聲請拍賣系爭不動 產，經原審以九十二年度拍字第一八四號裁定准許，即持臺灣雲林地方法院八十 九年九月二十八日雲院任民執辛決字第八十八─八一一七號債權憑證及原審九十
二年度拍字第一八四號拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請原審民事執行處 就系爭不動產為強制執行，經原審以九十二年度執字第八八五三號拍賣抵押物事 件強制執行在案。惟上訴人未擔任訴外人蔡昭榮前揭一千八百萬元借款之連帶保 證人，目前未積欠被上訴人任何款項等事實，為兩造所不爭，並有土地及建物登 記簿謄本、拍賣抵押物裁定、限額不定期不動產抵押契約、財政部函附卷可稽， 復經原審調閱臺灣雲林地方法院八十八年度執字第八一一七號清償債務執行卷宗 、原審九十二年度拍字第一八四號聲請拍賣抵押物事件卷宗、原審九十二年度執 字第八八五三號拍賣抵押物執行卷宗查核屬實，堪信為真實。是以本件所應審酌 者乃在於：
㈠、上訴人未擔任蔡昭榮一千八百萬元之連帶保證人，是否為七十八年九月八日抵押 權擔保效力所及？
㈡、定額不定期不動產契約第七項關於「並得扣抵削除立約人借款人及保證人所負其 他一切債務」之約定是否屬於民法第二四七條之一第二款第四款顯失公平之規定 而無效。
㈢、定額不定期不動產契約第七項關於「並得扣抵消除立約人、借款人及保證人所負 其他一切債務」之約定可否直接聲請拍賣本件抵押物。四、關於訴外人蔡昭榮之上開一千八百萬元借款債務是否為系爭最高限額抵押權擔保 效力所及乙節，上訴人主張應非前揭最高限額抵押權擔保效力所及，惟被上訴人 所否認之，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣 得價金受清償之權，民法第八百六十條定有明文。是抵押人為提供抵押物設定抵 押權之人，抵押人固以債務人自己為常，但亦可以同一抵押物為自己及第三人之 債務設定抵押權。且抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準 （最高法院七十二年臺上字第二四三二號判例參照）。㈡、查兩造所訂定額不定期不動產抵押契約前言明載「立不動產抵押契約人丙○○今 向保證責任嘉義市第二信用合作社為擔保對貴社現在及將來所負之票據及借據以 及其他一切債務即本金以八百八十萬元正為限度之清償及其利息、違約金、執行 抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償起見特將後開之不動產設 定第壹位抵押權出押與貴社」、第七條約定「如到期不能清償債務時任貴社處分 擔保物所得款項除償還本息違約金及其他費用外並得扣抵削除立約人（即上訴人 ）借款人（即蔡昭榮）及保證人（即蔡李玉華）所負其他一切債務之清償立約人 借款人及保證人決無異議如有不足當由立約人借款人及保證人負責補償」，其後 並由上訴人、蔡昭榮、蔡李玉華在抵押契約「立不動產抵押契約人兼連帶債務人 」、「借款人」、「連帶保證人」等欄簽名蓋章，簽名處右側「債務人對照」欄 並由蔡昭榮簽名蓋章等情，為上訴人所不爭，並有抵押契約附卷可稽，上訴人雖 主張系爭抵押權僅係擔保上訴人本人之債務，然者如僅以此依定額不定期不動產 抵押契約前言文義觀之，此抵押權僅擔保上訴人丙○○被上訴人對於所負之債務 。惟同契約第七條約定「如到期不能清償債務時任貴社處分擔保物所得款項除償 還本息違約金及其他費用外並得扣抵削除立約人（即上訴人）借款人（即蔡昭榮
）及保證人（即蔡李玉華）所負其他一切債務之清償立約人借款人及保證人決無 異議如有不足當由立約人借款人及保證人負責補償」，參照同日所立抵押權設定 契約書，記載債務人為訴外人蔡昭榮，上訴人為擔保品提供人兼連帶債務人，其 設定抵押之目的及在擔保訴外人蔡昭榮之債務，自難解為上開抵押權所擔保者不 包含蔡昭榮對於被上訴人所負之債務，否者，定額不定期不動產抵押契約第七項 之約定豈非形同具文？
五、姑不論上訴人丙○○於定額不定期不動產抵押契約書上簽名後，能否主張上開定 額不定期不動產抵押契約之約定對於上訴人顯失公平，及定額不定期不動產抵押 契約果否顯失公平？依照定額不定期不動產抵押契約第七條約定「如到期不能清 償債務時任貴社處分擔保物所得款項除償還本息違約金及其他費用外並得扣抵削 除立約人（即上訴人）借款人（即蔡昭榮）及保證人（即蔡李玉華）所負其他一 切債務之清償立約人、借款人及保證人決無異議如有不足當由立約人借款人及保 證人負責補償」，觀其文義，必須該抵押權擔保之債權如到期不能清償債務時， 任由債權人處分擔保物，所得款項償還本息、違約金及其他費用外，才得扣抵削 除立約人、借款人、及保證人所負其他一切債務，並非約定立約人、借款人、及 保證人所負其他一切債務，都可毫無條件處分擔保物清償，申言之，僅在抵押權 所擔保之債務到期不清償，經處分抵押物所得款清償本息、違約金及其他費用尚 有餘為條件，才得扣抵削除其他債務。因此，上開最高限額八百八十萬元所擔保 之債務有不能或不予清償，經處分本件抵押物，乃本件抵押物用以清償蔡昭榮之 其他債務之停止條件。查上訴人於七十八年九月八日以上訴人所有系爭不動產設 定抵押權給嘉義二信（被上訴人前身），供擔保債務，最高限額八百八十萬元， 設定抵押權登記後，隨即借款，其間有借有還，最後一次借款是八十八年九月二 十一日借款五十萬元，由訴外人蔡昭榮為借款人，丙○○、蔡李玉華為連帶保證 人，均已全部還清，並無積欠借款，有借據影本一份為證，並為被上訴人所不爭 執。
則上開最高限額八百八十萬元所擔保之債務並無有因不能或不予清償，而經處分 抵押物之情形，因而本件抵押物，用以清償蔡昭榮之其他債務之停止條件並未成 就，被上訴人以訴外人蔡昭榮邀同訴外人蔡孟珍為連帶保證人向嘉義二信借款一 千八百萬元未還，經向臺灣雲林地方法院聲請執行連帶保證人蔡孟珍之財產後， 尚有一千一百六十四萬八千一百三十一元及利息、違約金不足清償為由，向原審 聲請拍賣系爭不動產，即有未洽。原審以九十二年度拍字第一八四號裁定准許， 並以九十二年度執字第八八五三號拍賣抵押物事件予以強制執行，其強制執行程 序即應予撤銷。
六、綜上所述，被上訴人尚不得就訴外人蔡昭榮之上開其他借款債務對於本件抵押物 強制執行。從而，上訴人依強制執行法第十四條第二項之規定提起本訴，請求撤 銷原審九十二年度執字第八八五三號拍賣抵押物強制執行事件就上訴人所有坐落 嘉義市○段○○段四之二號土地，及建號一六○九號地上建物即門牌號碼嘉義市 ○○街三○八號鋼筋混凝土造五層樓房所為之強制執行程序，為有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰 不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 林 永 茂
~B3 法官 蘇 重 信
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日 法院書記官 黃 文 生
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