臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第九三五號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 李 建 忠
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第七九號
中華民國九十一年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八
十七年度偵字第四三八一號、第五一七０號、第五四三四號、第五五六六號、八十八
年度偵字第九０六號，併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第四五八
九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○曾因贓物案件，經台灣台南地方法院於民國八十二年十一月十五日，以八 十二年度易字第一四０九號，判處有期徒刑四月，並於八十三年一月一日判決確 定，而於八十三年二月十八日易科罰金執行完畢。二、因南投縣竹山鎮田子里乾坑溪橋下及田子溪河床土石淤積清除之公用工程（下稱 清除工程），經南投縣政府以八十六年十月六日（八六）投府建水字第一四一二 一七號函，行知南投縣竹山鎮鎮公所同意補助新臺幣（下同）二十萬元辦理疏濬 ，南投縣竹山鎮鎮公所則以八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五 號函，通知南投縣竹山鎮田子里辦公處直營施工，而丁○○係南投縣竹山鎮田子 里里長，依該竹山鎮公所上開函文，經辦該清除工程，而為依法令從事公務之人 員，明知不得舞弊，在工程中所清除之淤積砂石，應予棄置，不得外運販賣，亦 不得盜採超挖，丁○○（已結）竟於八十七年三月二十日，由宋至強、丑○○、 子○○、戊○○（均已結）等人在南投縣竹山鎮○○里○○路四十三之一號丁○ ○住處，基於共同概括犯意之聯絡（宋至強代表卯○○，故丁○○與卯○○亦有 犯意聯絡），意圖為自己不法之所有，合意假借疏濬，進行竊取砂石公有財物， 形式上由宋至強以東瀛通運股份有限公司（下稱東瀛公司）名義辦理疏濬，丁○ ○交付竹山鎮公所八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五號清除工 程函文及書立委託書一紙交予宋至強，以示委託，實際上由宋至強以每立方公尺 價格十五元購買該處砂石，，卯○○則指派各自與卯○○有犯意聯絡，基於概括 犯意，及意圖為自己及宋至強不法之所有之竊盜犯意之乙○○、庚○○（原名為 陳銀杏，己結）、綽號「阿裕」、寅○○（己殁）等人負責砂石之盜採及搬運， 共在清除工程中連續盜採一萬二千九百四十四立方公尺砂石。三、又壬○○（已結）係南投縣盛造營造有限公司（下稱盛造公司）之實際負責人， 於八十七年六月二十四日，以二百八十八萬元標得南投縣竹山鎮田子里乾坑溪橋 上游及枋寮溪堤防Ｂ０一八、０一五災修工程（下稱災修工程），而與南投縣政 府訂立承攬之私契約，明知依工程設計，施工時雖可外運五百七十七立方公尺工 程砂石，但需回填砂石二百十二立方公尺，其餘廢棄土應外運棄置，並須出具同 意傾倒之使用證明為憑，不得用於販賣，其運輸費用並由南投縣政府支付。為求
私利，壬○○、甲○○、癸○○、辛○○、卯○○（後四人均已結）基於共同概 括犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，共同在該處盜採砂石，卯○○並指派有 犯意聯絡之乙○○、庚○○、「阿裕」等人負責現場砂石之竊取、運輸工作。壬 ○○等在該工程中連續共竊取一萬零一百六十二六方公尺砂石。 理 由
一、訊據被告乙○○，否認在田子溪河床、乾坑溪橋下盜採砂石，辯稱伊在砂石場上 班，工作是調度砂石車，伊未在系爭地點採砂等語。二、查林𡋄忠與宋志強、丑○○、壬○○等人涉嫌共同竊取公有財物部分，業經本院 判決，丁○○等人所竊砂石數量，依依查獲之單據（見偵查卷五一七○卷一第十 六－十八頁）自八十七年四月九日至三十日共挖取二筆，一筆三千四百六十三． 五立方公尺，一筆三千七百零九．五立方公尺，另四月三十日載出五千七百七十 一立方公尺，有戊○○、丑○○（綽號老夫子，簽老夫子）簽名之明細表可按， 依物證優於人證原則，應認此數字較為可採。總計自八十七年四月九日至三十日 共挖取一萬二千九百四十四立方公尺。
三、壬○○竊取砂石部分，依壬○○被查扣之砂石出貨紀錄三紙，其顯示八月二十七 日、二十九日、三十日、三十一日及九月十一日及十月九日、十日、十二日、十 三日、十四日、十九日、二十日，可得計算採石數量為一萬零一百六十二六方公 尺（見牛皮紙袋內），並有收費單及帳冊影本（見八十七年度偵字第五一七０號 卷一第一九九頁、第二百頁）在卷可佐。而卯○○所給付之砂石款定金，有發票 人湖淑心、發票日八十七年八月十四日、付款人臺灣中小企業銀行斗六分行、面 額五十五萬元之支票一紙在卷可證（見八十七年度偵字第五一七０號卷一第六十 八頁）。至於竹山分局取締之情形，亦有南投縣警察局竹山分局員警工作紀錄簿 一紙在卷可憑（見八十七年度偵字第五一七０號卷一第二七一頁）。可證明壬○ ○收受定金及其等盜採砂石確實數量。
四、依監錄卯○○號碼（０五）0000000電話之通訊監察報告表（該錄音為調 查局合法監聽，有監聽許可在本院卷第四宗可按），顯示： （１）八十七年八月二十七日至二十八日：卯○○分別與乙○○聯絡有無到工地載 運砂石；己○○告訴乙○○載運砂石時要將砂石堆高一點才好看（見原審卷 一第一五四頁背面起）。
（２）八十七年八月二十五日至二十六日：庚○○聯絡綽號「樹仔」、「光陽仔」 「勇仔」招攬砂石車載運災修工程砂石（見原審卷一第一四六頁起）；甲○ ○與壬○○聯絡砂石車載運費用計算等問題，壬○○並告訴甲○○工程因整 修路面將暫停一天，要甲○○轉告卯○○其後將陸續出料（見原審卷一第一 五０頁）。可見庚○○有參與盜採。
（３）八十七年八月二十六日至二十七日：乙○○與卯○○談論含本件二處砂石場 之三個砂石區，均無問題，雖該三區砂石並未較便宜，但料照出，錢照算， 也談到可以從田子溪出料，卯○○並叫乙○○與陳銀杏、辰○○聯絡載料等 語（見原審卷一第一五三頁）。
（４）八十七年八月二十八日至三十一日：乙○○問己○○有無請領砂石款（指向 石金生砂石公司請款），己○○告訴乙○○要去調度車輛載運砂石（見原審
卷一第一六二頁背面）。
（５）八十七年九月四日：阿裕告知乙○○在災修工程採取砂石是否合法，員警在 攝影存證，司機都不敢再跑，請影印文件資料給司機看；（見原審卷一第一 六四頁起）。
（６）綜上，可見乙○○受卯○○指揮，有參與田子溪河床、乾坑溪橋下盜採砂石 之事並與陳銀杏 辰○○有犯意聯絡，行為分擔，被告所辯，不足採信，犯 行洵堪認定。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜。被告乙○○係受卯○○ 指派，在工地載砂石，其與卯○○或庚○○、丙○○等人間有犯意聯絡，但無證 據證明同時在場載運砂石之人彼此間有結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，故本件應 僅成立共同竊盜，公訴意旨原判決認係結夥三人以上竊盜，尚有誤會，起訴法條 應予變更。被告對此部分上訴意其等間及分別與卯○○間有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。其等先後多次竊取之犯行，均時間緊接，方法相同，而觸犯構 成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六 條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告乙○○曾因贓物案件，經台灣 台南地方法院以八十二年度易字第一四０九號，判處有期徒刑四月，並於八十三 年二月十八日易科罰金執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，依刑法第四十七條規定加重其刑。
六、按因行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文 。而九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，於同年月十二日起生效 之修正後刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當 事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。已將得 易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪；比較刑法第四十一 條新舊法之規定（舊法得易科罰金之適用範圍為最重本刑三年以下有期徒刑之罪 ），以新法最有利於行為人。查本件被告犯罪之時間為刑法第四十一條修正生效 之前，所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，自有修正後之刑法第四十一條第 一項前段之適用。
七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告乙○○係受卯○○指派，在工地載砂 石，其係與卯○○或庚○○、丙○○等人間有犯意聯絡，但非與同時在場載運砂 石之人彼此間有結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，故本件應僅成立共同竊盜，原判 決認係結夥三人以上竊盜，亦有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不 當，雖無足取，惟原判決就既有可議，自無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告 乙○○屬於盜採砂石犯罪集團成員，其盜採砂石對河川保育影響甚大，並易造成 河水氾濫等犯罪動機及手段、目的、及被告雖有贓物前科，惟該罪非重，且執行 完畢迄今已逾四年，雖為累犯，加重不宜過多等情狀，量處有期徒刑六月，並諭 知易科罰金折算標凖，以示懲儆，而勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條、修正後刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條
二條判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼
法官 楊 子 莊
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日
附錄法條：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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