台灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度再易字第三三號
再審原告 甲 ○
再審原告 丙 ○
再審原告 乙 ○
再審被告 丁○○
右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十三年四月六日本院九十三
年度上易字第四九號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、原確定判決（本院九十三年度上易字第四九號，下簡稱原確定判決或上易第四九 號判決）要旨：
一、本件再審原告於原確定判決（本院九十三年度上易字第四九號）主張：伊等三人 與再審被告及訴外人張素琴等二十人，於八十九年四月五日集資合夥設立「臺中 縣私立兒童世界幼稚園」（以下簡稱系爭幼稚園），並推舉具有博士學歷之再審 被告為創辦人，掌理系爭幼稚園之一般營運，惟有關幼稚園之重大事件如設備增 資或其他投資，需經由全體出資合夥人共同協商決定，因被上訴人擅自將系爭幼 稚園交由僅有國小學歷之合夥股東李文照經營，且就幼稚園之建校工程，未開會 議決工程款，亦未監工及驗收，更私自答應建商可少開新台幣（下同）三百萬元 之發票，因而導致合夥事業（即幼稚園）營運發生虧損，截至九十一年五月三十 一日止，股東權益淨值僅餘一千九百零八萬二千八百二十一元，於短短八個月內 損失二百八十三萬九千八百二十元，全為再審被告擅自將幼稚園將由訴外人李文 照經營所致，爰依民法侵權行為之規定，求為命再審被告給付再審原告甲○十九 萬八千七百八十七元，給付再審原告丙○、乙○各十八萬四千五百八十八元，及 均自九十二年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之 判決。
二、再審被告則以：系爭幼稚園係伊與再審原告之父李智輝及其餘親友合資成立，籌 設期間合夥人即口頭同意由訴外人即兩造之兄長李文照擔任總務，並支領薪資。 另系爭幼稚園申請立案過程中，因伊另有擔任全職之教職工作，以致無法登記為 幼稚園之負責人，經與其他合夥人取得共識後，改由李文照出任幼稚園之負責人 ，惟再審原告與其父李智輝有意退夥，並多次至幼稚園吵鬧，嚴重影響合夥事業 之經營，而伊並無再審原告所指稱之侵權事實，再審原告所為主張，並無理由等 語，資為抗辯。
貳、原確定判決判決情形：
一、第一審（即台灣台中地方法院九十二年訴字第二五六三號，下簡稱訴字二五六三 號案件）為再審原告全部敗訴之判決，再審原告上訴第二審（即本院九十三年度 上易字第四九號），第二審仍駁回其上訴，即再審原告全部敗訴而確定，此經本 院調閱前開卷宗，核閱無誤。
參、再審之訴要旨：
一、本件再審原告起訴主張：原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一 款「適用法規顯有錯誤」及同條項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使 用該證物者」之再審事由，茲陳述理由如下：查再審原告經查帳得知系爭幼稚園 至九十年九月三十日止，尚有股東權益總額二千一百九十二萬二千六百四十一元 ，盈餘累計為七萬二千六百七十一元，有李文照會同簽字之系爭幼稚園帳冊二紙 可稽，足證系爭幼稚園營業之初並無虧損。又查再審被告涉嫌侵占系爭幼稚園公 款，有系爭幼稚園新建工程合約書及系爭幼稚園八十九年度現金收入支出表在原 確定判決卷可考，因再審被告懼遭追訴，始未經合夥人之再審原告等同意，將系 爭幼稚園營私下交由無學歷之李文照負責，嗣至九十一年五月三十一日止股東權 益總額只剩一千九百零八萬二千八百二十一元，自九十年九月三十日起，迄九十 一年五月三十一日止，短短八個月發生虧損二百八十三萬九千八百二十元，再審 被告違反保護他人之法律，致生損害於再審原告，自應負損害賠償責任，此亦有 六十七年度台上字第二一一一號判例可參，是原確定判決有民事訴訟法第四百九 十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」再審事由。又原確定判決尚未就九十 一年七月三十一日李文照出具系爭幼稚園財產況狀書、資產負債表、原審九十年 中簡字第一四０九號案件中九十一年五月二十二日筆錄、系爭幼稚園工程合約書 、及八十九年度現金收入、支出表等證物斟酌，而有民事訴訟法第四百九十六條 第一項第十三款當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由等詞。二、再審被告則以：系爭幼稚園營業於八十九年間即虧損二十九萬七千五百一十八元 ，有再審原告提出帳冊附原確定判決卷可按。又再審原告指訴再審被告涉犯侵占 罪嫌云云，亦經檢察官不起訴處分在案。又再審原告陳稱，系爭合夥幼稚園財產 ，自九十年九月三十日起，迄九十一年五月三十一日止，短短八個月發生虧損二 百八十三萬九千八百二十元云云，亦非實在。蓋系爭幼稚園成立之初，預定集資 二千萬元，然再審原告與其父李智輝父子四人則短交出資二十萬零三十元，嗣系 爭幼稚園股東決議再增資百分之十五，即二百零五萬元，再決議由帳面上將增資 二百零五萬元，由資產改列為股東往來，系爭幼稚園如有結餘時，應先將股東往 來，無息返還股東，致有再審原告所稱短短八個月發生虧損二百八十三萬九千八 百二十元云云情形，然系爭幼稚園自營業之初即虧損迄今等語，資為抗辯。肆、得心證之理由：
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審事由固規定：「適用法規顯有錯 誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」。惟該條條文所謂「適用法規 顯有錯誤者」，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院六十 三年台上字第八八０號著有判例。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款 所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證 物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若前訴訟程序聲明 之證據為法院所不採，即與上開發見未經斟酌之證物有間。無從依民事訴訟法第 四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴（最高法院八十年度台上字第一 六四五號裁判參照）。又按當事人以發見未經斟酌之證據為理由而提起再審之訴 者，必該證據若經斟酌，可受較有利之裁判，始得為之，此觀民事訴訟法第四百 九十六條第一項第十三款但書規定自明。
二、經查，原確定判決認為：按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失 不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，則無賠償之可言， 最高法院五十四年度台上第一五二三號著有判例可資參照。查上易四九號判決認 為：事業之經營，本有一定程度之經營風險，且依兩造間所合資設立之系爭幼稚 園之合夥契約書所載：「我們（指全體合夥人）是關心幼兒教育的一群人士，很 歡喜地共同出資創辦兒童世界幼稚園，同時推舉丁○○博士（即再審被告）為創 辦人掌理幼稚園之一般營運．．」，有系爭幼稚園合夥契約書可按（見訴字二五 六三號卷第八頁）；另查，上開合夥事業之股東之一即證人李榮森、李文賢於臺 灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九四四七號背信案件偵查中，到庭證 稱幼稚園是由告訴人李智輝（即再審原告之父）提議成立的家族事業，當初因再 審被告具有幼教系博士學歷，所以大家推舉她擔任負責人，但因再審被告在公家 機關擔任教師，不得經營私立幼稚園，所以合夥股東（包括再審被告、李榮森、 李文賢、李國欽、李素琴、顏金貝、張國照、李文照等人）乃另行開會決議改由 訴外人李文照負責幼稚園之財務，而再審被告負責教學事務，另外再聘請一名幼 稚園園長，但此一決定遭到李智輝反對等語（見該署檢察官九十一年度偵字第一 九四四七號不起訴處分書第三項第四行以下），並經本院調閱上開偵查卷宗，核 閱無誤。又證人李文照於本院上易四九號案件證稱「我本來是總務，當時政府還 沒開放我不能當負責人，後來政府令有開放，不一定要有教育背景才能當負責人 ，那個時候創辦人是我妹妹（即再審被告）跟大家有商量過，說政府現在法令開 放，不一定要有教育背景才能當負責人，大家商量後都口頭上同意，在教育局、 國稅局用我的名申請登記。」，（法官問：當時在合夥時，合夥契約創辦人為再 審被告，有無指明創辦人就是負責人？）那個時候沒有說這個問題，只有推舉再 審被告為創辦人。」等語在卷（見上易四九號卷第七一、七二頁），可知上開合 夥契約上雖明定以再審被告為創辦人，但多數合夥股東於嗣後另決議由訴外人李 文照處理幼稚園財務，而再審被告負責教學事項，足見再審被告並無私自將系爭 幼稚園之經營權交由訴外人李文照處理，自難認被再審原告於執行合夥事業過程 中，有再審原告所稱擅將幼稚園交由訴外人李文照經營之故意或過失行為存在。 再者，經營商業盈虧原屬未定，系爭幼稚園於九十年七月十七日始創立，而經營 之初始必須支出相關硬體設備費用，本屬常情，再審原告復未舉證證明系爭幼稚 園之合夥事業所發生之虧損，與幼稚園改由訴外人李文照擔任負責人間，有何直 接因果關係存在，自不能僅憑再審被告與訴外人李文照間之學歷差距，即推認合 夥事業之虧損乃肇因於訴外人李文照處理幼稚園業務所致準此，上訴人之主張事 實既不符侵權行為之要件，其逕依侵權行為法則，對被上訴人請求損害賠償，為 無理由。此經本院調閱該案件卷宗，核閱無誤，並有該案判決書在卷可考。申言 之，原確定判決認定；再審原告主張之侵權行為請求，並不能證明再審被告有何 故意或過失；及系爭幼稚園改任李文照為負責人，與系爭幼稚園營業所生之損害 有何因果關係，而判決再審原告敗訴確定。換言之，取捨證據，認定事實，本屬 事實審法院之職權行使，自非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用 法規顯有錯誤」之再審事由，是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九 十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云，顯有誤會。
三、又再審原告再審要旨雖以：原確定判決尚未就九十一年七月三十一日李文照出具 系爭幼稚園財產況狀書、資產負債表、原審九十年中簡字第一四０九號案件中九 十一年五月二十二日筆錄、系爭幼稚園工程合約書、及八十九年度現金收入、支 出表等證物斟酌，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款當事人發見未 經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由云云。惟查再審原告所舉證物，業於前 訴訟中提出，詳見訴字二五六三號卷第十至十二頁、上易字四九號卷第八三至八 七頁；第九九至一二一頁，此經本院調閱前開卷宗，審閱無訛，自非民事訴訟法 第四百九十六條第一項第十三款所謂「發見」未經斟酌之證物。又按民法第一百 八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防 止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律（最高法院七十七年台上字第一五八 二號裁判參照）。然再審原告並未指明再審被告違反何項法律，僅泛指再審被告 「違反法護他人之法律」，顯無理由。至最高法院六十七年台上字第二一一一號 判例，乃謂：「加害人未領有駕駛執照，卻仍將該小客車交其駕駛，顯違道路交 通管理處罰條例第二十一條第一項第一款、第二十八條之規定，亦即違反保護他 人之法律，應推定其有過失」，即針對違道路交通管理處罰條例保護他人之法律 規定，顯與本件有間，自難比附援引。綜上所述，再審原告主張原確定判決有民 事訴訟法第四百九十六條第一項第一、十三款之再審事由，顯無再審理由，應予 駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成 及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．陸、據上論結，本件再審之訴顯無理由，並不經言詞辯論為之，依民事訴訟法第五百 零二條第二項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 陳繼先
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林育德
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日 Ｈ