臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二一五號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 丁○○律師
複 代理人 鄭晃奇律師
洪嘉鴻律師
（原審被告）
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 羅豐胤律師
蔡素惠律師
複 代理人 王雅玲律師
被 上訴人 甲○○
（原審被告）
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳志清律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十五日臺灣台中地方法
院第一審判決（九十一年度訴字第二七七七號），各自提起上訴，上訴人丙○○並追
加預備之訴，本院於九十三年七月六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人丙○○後開第二項之訴及假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用
之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人甲○○、康和綜合證券股份有限公司應連帶給付上訴人丙○○
新臺幣貳佰貳拾捌萬玖仟元，暨康和綜合證券股份有限公司自民國九十一年九月三日
起，甲○○自九十一年九月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人第七商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
本判決主文第二項及原判決主文第一項所命之給付，如其中一人已為給付，他方即免為給付。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○與康和綜合證券股份有限公司連帶負擔；上訴人第七商業銀行股份有限公司上訴部分由其自行負擔。本判決所命之給付，上訴人丙○○以新臺幣柒拾陸萬元為被上訴人甲○○、康和綜合證券股份有限公司供擔保後，得假執行；但被上訴人甲○○、康和綜合證券股份有限公司如於執行標的物拍定變賣或物之交付前，各以新臺幣貳佰貳拾捌萬玖仟元為上訴人丙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人甲○○經合法通知，無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六 條各款所列情形，依上訴人丙○○之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決，先 此敍明。
二、上訴人丙○○主張：伊與被上訴人康和綜合證券股份有限公司（下稱康和證券公 司）訂有證券買賣委託契約，並於民國（下同）八十九年三月一日委託康和公司 之台中分公司代為買入台灣水泥製品股份有限公司上市股票（下稱台泥股票）十 萬股，由康和公司之營業員即被上訴人甲○○辦理，後因股價大跌，伊即未再有
任何買賣交易之委託。詎被上訴人甲○○竟利用執行職務之便，於八十九年八月 間與伊洽談，委託處理台鳳股票，填載委託書之際，盜蓋伊之印章於其事先預備 之第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商銀）空白之存摺類帳戶取款憑條上， 再於八十九年八月十七日某時未經伊之同意及授權，擅自將伊所有之上開臺泥公 司股票十萬股賣出，而為違背其任務之行為，得款新臺幣（下同）二百二十八萬 九千元，待八十九年八月十九日股票交割日，上開款項轉入伊設於第七商銀帳號 0000000000000號帳戶內，甲○○即於同日持前開已盜蓋有伊印文 之第七商銀存摺類帳戶取款憑條上書寫提款金額二百二十八萬九千元，而偽造私 文書，並持向第七商銀領款而加以行使，而第七商銀承辦人員誤以為係伊領款， 而違背與存戶即伊之原有約定，於甲○○未提示存摺之情形下，仍任由其領取該 款項。嗣伊於九十年底擬售出上開台泥公司股票，打電話至康和證券公司，始發 現上情，經伊委託律師發函催討後，甲○○承認盜賣伊上開台泥公司股票之事實 ，並與伊協議以現金賠償之方式，乃由其簽發票號ＷＧ00000000號，發 票日期九十一年六月四日，到期日為九十一年七月十五日，面額為二百二十八萬 九千元之本票乙紙，交伊收執，供作清償之擔保，但屆期本票並未兌現。查甲○ ○盜賣伊之股票，自屬侵權行為，依民法第一百八十四條第一項前段規定，自應 賠償伊之損害。且依同法第二百十三條第三項之規定，甲○○應支付伊回復原狀 所必要之費用，且已與伊達成給付現金為回復原狀之方式，伊自可請求上開金額 。而甲○○係受僱於康和證券公司，從事受託買賣股票之業務，却利用執行業務 之機會，盜賣伊之股票，僱用之康和證券公司自應依民法第一百八十八條第一項 之規定與之負連帶賠償責任。又甲○○以背信之行為，以伊名義盜賣股票所得依 約存入第七商銀伊之帳戶後，伊與第七商銀即成立消費寄託之關係，該銀行與伊 之約定，須憑存摺始得領款，甲○○無存摺之情形下，僅憑盜蓋伊印文之取款憑 條，即任其領出存款，對伊自不生清償之效力，伊自仍得請求返還上開所寄託之 金錢。上開侵權行為法律關係所生之損害賠償請求權與消費寄託之寄託物返還請 求權，乃併存不悖，成立不真正連帶債務之關係，伊自得同時為請求，僅一方為 給付後，他方始免於給付之義務。又甲○○與康和證券公司苟無庸以金錢賠償伊 之損害，亦應連帶返還伊相同種類數量之台泥公司股票等情，爰依民法第一百八 十四條第一項前段、第一百八十八條及消費託之法律關係於原審提起本件訴訟， 並於本院更正其法律上之陳述為不真正連帶債務，求為命吳清峰與康和證券公司 應連帶給付或第七商銀應給付伊二百二十八萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如其中一方已為給付，他方即 免於給付責任之判決，並於本院追加預備之訴，求為命甲○○與康和證券公司應 連帶給付伊台泥公司上市股票十萬股，如第七商銀已給付伊二百二十八萬九千元 ，甲○○與康和證券公司始免給付義務之判決。三、被上訴人甲○○未於本院言詞辯論期日到場，據其於原審及本院準備程序到場所 為聲明及陳述，則以：伊固有賣出丙○○台泥公司股票十萬股，及將存入第七商 銀之二百二十八萬九千元領出供已使用之事實，惟伊乃先徵得丙○○同意將販賣 該股票所得現金借予伊，丙○○並事先在第七商銀之空白取款憑條上蓋章，俟股 票賣出，伊再自行領取款項使用，伊無盜賣股票及盜領存款之不法行為等語置辯
，被上訴人康和證券公司則以：㈠依甲○○所述，其係向丙○○借用販賣股票所 得之款項，並無利用執行職務之機會盗賣股票，而侵害丙○○之權利，且縱認係 盜賣股票並領出存款，但此並非甲○○職務上之行為，且其賣出股票所得款項， 既仍存於第七商銀，甲○○之領出行為，對丙○○既不生清償效力，對丙○○即 無損害之可言，伊自無庸依民法第一百八十八條第一項之規定負連帶賠償責任。 ㈡縱認伊應與甲○○負連帶賠償責任，惟依民法第二百十三條第一項、第二百五 十五條規定，損害賠償應以回復原狀為原則，僅於不能回復原狀或回復顯有困難 ，始應以金錢賠償。而本件賠償同種類之股票，並無困難，則賠償丙○○被盜賣 前之原狀，即應返還股票，且計算返還股票之必要費用，亦應以丙○○於九十一 年三月十七日向伊公司請求損害賠償時之股票為計算基準，丙○○主張以賣出時 或起訴時之股票為準，洵屬無據。㈢又縱認甲○○未經丙○○同意而出賣股票， 但甲○○出售系爭股票後，曾與之達成協議，由甲○○簽發面額一百二十八萬九 千元本票交付丙○○，以清償其債。是其簽發與股票出售額同額之本票，丙○○ 予以收受，堪認其二人業已合意將盜賣股票之損害賠償之債，變更為本票債務， 丙○○該本票未兌現而提起本件訴訟（見一審九十一年十月十八日審理筆錄）， 是甲○○原本之損害賠償之債業已消滅。而連帶債務人之一人與債權人所為債之 更改，對於其他連帶債務人之效力如何，民法固無規定，惟本件債之更改依其約 定既有消滅舊債務之效力，核其性質與同法第三百十九條所定代物清償相近，應 類推適用同法第二百七十四條之規定，認其效力及於其他連帶債務人（最高法院 八十六年台上字第二○九號判決參照）。從而甲○○與丙○○所為債之更改契約 ，其效力應及於伊，丙○○仍再行請求伊為損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯 。上訴人第七商銀則以：㈠依甲○○所證，丙○○乃同意甲○○向其借款而事先 在取款憑條上蓋章，即係同意甲○○出賣股票後提取款項，伊准予提取款，對丙 ○○自己生清償之效力。蓋印章以自己保管使用為常態，除有確切反證足以證明 遭受盜用外，應認以該印章制作之文書係本人或本人授權行為，本件丙○○對於 甲○○如何盜用印章而由其交付取款憑條乙節，既未能確切證明，且甲○○乃公 然提款，無任何隱瞞，並留餘額，並無領光存款，且丙○○其後二年間，復不聞 不問，關於配股配息多少，皆未過問，可見確係出借予甲○○，否則曷克如此？ 甲○○既持丙○○同意蓋章之取款憑條領款，自屬經授權之代理行為而生清償之 效力。㈡次按寄託契約之成立須由寄託人將寄託物交付受寄人為要件，倘若第三 人冒用已存在之銀行帳戶為存款及提款，則該存戶既未有存入款項，第三人復非 為存戶之利益存入款項，則在該存戶與銀行間之消費寄託契約根本未曾成立，該 存戶即無從依寄託契約請求返還寄託物。此有最高法院八十一年台上字第二八一 號判決可資參照。查系爭款項係因出售台泥股票存入，倘若該台泥股票之出售， 果如丙○○所稱係甲○○未經其同意而盜賣，而丙○○復表明對於該代理售股行 為不予承認，則出售股票所生之法律效果自無從及於丙○○；該甲○○若確係盜 賣股票，本意當在取得售股款項，售股得款即屬該甲○○所有，初無為丙○○利 益存入款項之旨；而丙○○本人當時亦無存入該筆款項之認識，則其與上訴人銀 行之間，就該項售股得款二、二八九、八二三元即無從成立消費寄託關係，即無 該項金額之存款債權存在。㈢再按活期存款之存款人除有特別約定外，須憑蓋用
留存印鑑之取款憑條始得向銀行業者領取存款。該存款人在取款憑條蓋用印鑑交 付他人，以致該印鑑所設帳戶存款遭人冒領時，存款人將蓋用取款印鑑憑條交付 他人之行為，即為盜領發生之共同原因，難謂與銀行遭盜領所生損害之間無相當 因果關係（最高法院七十九年台上字第二一七七號及八十二年台上字第二七○七 號判決參照）。系爭存款之提取，原係出於吳定國之授權，並無盜領情事，經如 前述；即或不然，查系爭帳戶係活期儲蓄存款，蓋用留存印鑑之取款憑條為提取 存款不可或缺之文件，此為通常經驗所及，並有丙○○開設帳戶時簽署之印鑑卡 可稽；故其若不於系爭取款憑條蓋用取款印鑑，則甲○○即不能提取系爭存款， 洵無可疑。依前引法則，丙○○在系爭取款憑條蓋用印鑑，而交付甲○○之行為 ，與系爭存款之盜領即有相當因果關係，丙○○自不能不對伊銀行負侵權行為損 害賠償責任；伊銀行茲主張以此項損害賠償債權即新台幣二百二十八萬九千元， 與系爭存款債權為抵銷，經此抵銷，丙○○本件債權即已不復存在，其本件請求 仍非有理等語為辯。
四、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人甲○○所辯經 上訴人丙○○同意而販賣股票後借予款項乙節固不可採，惟其盜賣股票所得款項 存入第七商銀丙○○之帳戶內，再經轉入甲○○帳戶內經甲○○提領，第七商銀 即違反無摺轉帳之規定，即對丙○○不生清償之效力，丙○○對之仍有存款之返 還請求權存在，即無損害之可言，故甲○○與康和證券公司對丙○○即不構成侵 權行為，而無庸連帶賠償丙○○之損害，而為命第七商銀給付丙○○二百二十八 萬九千元及自起九十一年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，而駁回丙○○對甲○○、康和證券公司請求損害賠償之訴。丙○○及第 七商銀對其敗訴部分，均聲明不服，各自提起上訴，丙○○並追加預備之訴，其 聲明如后：
甲、丙○○之上訴聲明：
㈠上訴人先位聲明，求為判決：
⒈原判決不利丙○○部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人甲○○與康和證券公司應連帶給付伊二百二十八萬九千元 ，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒊前項聲明之內容，如第七商銀已給付伊二百二十八萬九千元及同右利息，被上訴 人始免給付義務。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。 ⒌伊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人備位聲明，求為判決：
⒈被上訴人甲○○與康和證券公司應連帶給付伊台泥公司上市股票十萬股。 ⒉前項聲明之內容，如上訴人第七商銀已給付伊二百二十八萬九千元及同前利息， 被上訴人始免給付義務。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。 ⒋伊願供擔保，請准宣告假執行。
乙、第七商銀之上訴聲明：求為判決：
㈠原判決關於命伊給付及負擔訴訟費用部分廢棄。
㈡右廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢訴訟費用由丙○○負擔。
丙、兩造之答辯聲明均求為判決駁回對造之上訴。五、查上訴人丙○○主張：㈠伊與被上訴人康和證券公司多年前即訂有證券買賣委託 契約，伊於八十九年三月一日委託康和證券公司之台中分公司代為買入台泥股票 十萬股，由康和證券公司之營業員即被上訴人甲○○辦理。嗣伊所有之系爭台泥 股票十萬股，業經甲○○於八十九年八月間將之賣出，所得款項為二百二十八萬 九千八百二十三元，第七商銀業於八十九年八月十九日全數匯入伊在第七商銀之 帳號為000000000000－0號之活期儲蓄存款帳戶中。甲○○於同日 持蓋有伊印鑑章之取款憑條，將前開伊在第七商銀之帳號為000000000 000－0號之活期儲蓄存款帳戶中之存款二百二十八萬九千元，以轉帳之方式 轉入甲○○之帳戶，再由甲○○領出使用。嗣後，甲○○因收到伊委託律師寄發 律師函催討後，甲○○乃簽發票號ＷＧ00000000號、發票日為九十一年 六月四日、到期日為九十一年七月十五日、面額為二百二十八萬九千元之本票一 紙，交給伊，但屆期該本票並未兌現之事實，業據上訴人吳定國提出證券存證影 本、第七商銀活期儲蓄存款存摺各乙本、本票影本乙件為證，並為兩造所不爭執 ，堪認為真實。
六、次查上訴人丙○○主張被上訴人乃利用康和證券公司受託股票買賣業務之機會意 圖為自己不法之所有，先於八十九年八月十五日或十六日某時趁與伊洽談委託處 理處理台鳳股票之賠償事宜，填載委託書之際，盜蓋伊之印章於其事先預備之第 七商銀空白之存摺類帳戶取款憑條上，再於八十九年八月十七日某時未經伊之同 意及授權，擅自將伊所有台泥公司股票十萬股賣出，而為違背其任務之行為，得 款二百二十八萬九千元，待八十九年八月十九日股票交割日，上開款項轉入伊設 於第七商銀帳號0000000000000號帳戶內，甲○○即於同日持前開 已盜蓋有伊印文之第七商銀存摺類帳戶取款憑條上書寫提款金額二百二十八萬九 千元，而偽造私文書，並持向第七商銀領款而加以行使，致第七商銀承辦人員誤 以為係存戶伊領款而陷於錯誤，違約於未提示銀行存摺之情形，將二百二十八萬 九千元依甲○○之指示轉付存入甲○○設於第七商銀之帳戶內，詐得該二百二十 八萬九千元，甲○○再分別提領花用殆盡，嗣九十一年三月二十七日伊向康和公 司之營業員電詢台泥公司股價，欲賣出台泥公司股票，經康和公司營業員徐明峰 告知伊台泥公司股票早於八十九年八月十七日賣出，伊始得悉上情等情，雖為被 上訴人甲○○所否認，而以上情置辯。惟查被上訴人甲○○確有上開盜賣股票及 盜領存款之事實，已據上訴人丙○○於原審及本院指訴甚明，並經證人徐明峰、 陳顯鎰、麥忠於原審到庭供證明確，且查：㈠右揭事實曾據上訴人丙○○提起刑 事犯罪之告訴，經檢察官提起公訴（台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第 一三四七七號、台灣台中地方法院九十二年度訴字第二七七七號），為上訴人丙 ○○迭於偵查及原審刑事庭審理時證述明確（偵卷第十一頁、原審法院刑事卷第 四九頁），核與證人徐明峰即康和證券公司營業櫃臺主管於偵查及該院審理時證 稱：「丙○○確有於九十一年三月二十七日來電洽詢台泥公司股票股價欲賣出， 惟經公司查詢結果，丙○○所有之十萬股台泥公司股票早於八十九年八月十七日
由甲○○經辦賣出等語（偵卷第三八頁、刑事卷第六十頁）；證人陳顯鎰即第七 商銀台中分公司經理於偵查及該院審理時證述：「甲○○提領丙○○設於第七商 銀帳號0000000000000帳號內之二百二十八萬九千元，係持取款憑 條，並同時辦理轉帳至其設於該行之帳戶內，未持丙○○於第七商銀帳號000 000000000號帳戶之存摺」等語（偵卷第三九頁、刑事卷第六三頁）相 符。並有上訴人丙○○之康和證券股票存摺影本一紙、第七商銀帳號○大000 00000000號之銀行存摺影本一紙、上訴人丙○○於第七商銀之印鑑卡一 張、第七商銀中華民國八十九年八月十九日銀額貳佰貳拾捌萬玖仟元正之存摺類 帳戶取款憑條一紙等附於刑事卷為證（九十二年度發查字第一八一三號卷第九、 十頁，原審法院九十一年度訴字第二七七七號卷第五八、五九頁），堪可認定。 上訴人丙○○於刑事案件雖稱被上訴人甲○○係於八十九年五月間至伊公司洽談 台鳳股票事宜云云，雖其所述之時間與被上訴人所述之時間為八十九年八月十五 日或十六日不符，惟上訴人丙○○前開所稱之八十九年五月間云云，係其依據其 記憶所及之台鳳股票成為全額交割股的時間而為之推算，業據上訴人丙○○於該 院審理供述在卷（刑事卷第五四頁）。然該事件發生迄今已逾三年，且上訴人丙 ○○亦係於九十一年三月間事發後約一年半後方發現股票已遭人賣出，其就細節 之記憶難免有所出入亦非不可想像，是應以被上訴人甲○○所述之八十九年八月 十五日或十六日較為可採，但上訴人丙○○就此時間陳述雖憑記憶推測而有所誤 認，惟仍無礙於其前開犯罪所為證言之真實性。㈡被上訴人甲○○雖辯稱：伊出 賣丙○○台泥公司股票十萬股並將所得款項二百二十八萬九千元，轉入伊之帳戶 內，均係經丙○○之授權，其同意要將台泥公司股票出售，並以所得款項借給伊 使用，而丙○○同意借錢予伊時，並無第三人在場，且亦未約定利息，書寫借據 、本票或提供擔保云云。惟經刑事法院質之何以上訴人丙○○係以每股四十幾元 買入，卻願以每股二十二點九元之近一半之價格賠錢賣出，先將所得金額出借予 之時，上訴人甲○○則改稱，當時係向丙○○借台泥公司股票十萬股云云，則其 所辯前後已不一致，已難取信。又上訴人丙○○為三十八年次出生，職業係成衣 批發商，已據上訴人丙○○在偵查中證述在卷（偵卷第五頁），其為一成年人， 並有一定之智識及社會經驗，衡情出借他人大額款項當會要求書立借據或相當之 擔保，以確保其債權。惟被上訴人甲○○所辯，丙○○出借達二百二十八萬九千 元之金額予之既未要求利息，也未書立借據或要求其他擔保云云，顯與常情不符 。另上訴人丙○○在刑事案件中指稱，伊與甲○○並不熟稔，雖伊與甲○○之父 係小學同學，但畢業後，即不常連絡，係柯建誠向甲○○之母告知伊之電話，甲 ○○方找伊至康和證券開戶買賣股票等語（偵卷第十一頁、刑事案卷第四九頁） 、證人柯建銘即上訴人丙○○與被上訴人甲○○父親之小學同學亦證述：係甲○ ○之母打電話要伊至甲○○所任職之康和證券開戶買賣股票，因伊並無買賣股票 ，遂將丙○○之電話交予甲○○之母；丙○○之台泥公司股票十萬股經賣出後， 甲○○之母曾要伊幫忙向丙○○說情等語（刑事一審卷第二十、二十一頁）、證 人王文忠即上訴人丙○○與被上訴人甲○○父親之小學同學證述：丙○○於九十 一年間，曾來電給伊說甲○○盜賣伊股票，要求伊去找甲○○之母親，幫忙處理 等（刑事一審第二三頁）。是以，上訴人丙○○與被上訴人甲○○或其之母連繫
均係透過第三人為之，亦未見其與被上訴人甲○○之父直接連繫，顯見上訴人丙 ○○所述，伊與被上訴人甲○○及其父並不熟悉乙節堪可採信。另上訴人丙○○ 於八十九年三月至九十一年三月間投資股市既無資金壓力，此觀其於八十九年三 月間買賣台泥十萬股，遲至九十一年三月間方欲電詢股價欲處分該股票乙節自明 。是以，前開台泥公司股票證人丙○○係以四十幾元買入，而被上訴人甲○○係 以每股二十二點九元左右（依十萬股賣出得款二百二十八萬九千元換算）賣出， 上訴人丙○○既無資金壓力，只要繼續持有，待景氣好轉之際再行賣出即可，何 以寧願損失近一半（換算約二百萬元）之金額，認賠賣出，只為將前開金額，無 償借予其並不熟稔而無特別交情之被上訴人甲○○，實與社會之一般經驗法則不 符。是被上訴人甲○○前開所辯，出賣台泥股票十萬股得款二百二十八萬九千元 ，係丙○○同意借伊使用並未約定利息云云，誠無可取，尚難憑採。雖被上訴人 甲○○於刑事案件嗣又翻異前詞辯稱，係向丙○○借股票而非金錢云云（刑事一 審卷第七二頁），然其所辯已與前開所辯係上訴人丙○○授權其出售股票，將所 得款項借予伊云云不符，另斟酌其前於檢察官偵查中、刑事一審準備程序及本件 民事損害賠償事件中，均未曾陳稱上訴人丙○○係出借台灣水泥公司十萬股予伊 云云，此均有前開卷宗筆錄在卷可稽，茍上訴人丙○○係出借臺泥公司公司股票 股予伊，何以在前開民事事件及刑事偵查及法院準備程序中，均未為此抗辯，而 於刑事法院質之何以證人丙○○係以每股四十幾元買入，卻願以每股二十二點九 元之近一半價格賠錢賣出，先將所得金額出借時，方改異前詞，辯稱係丙○○出 借款票云云，顯見被上訴人甲○○前揭所辯應係臨訟飾卸之詞，尚無足採。是上 訴人丙○○主張係被上訴人甲○○未經上訴人丙○○之同意，擅自出售其台泥股 票十萬股，並持盜蓋有上訴人丙○○印文之第七商銀八十九年八月十九日之存摺 類帳戶取款憑條上填載二百二十八萬九千元，以提領出售股票金額之事實，洵堪 認定為真實。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務 ，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百 八十四條第一項前段、及第一百八十八條第一項分別定有明文。查本件被上訴人 甲○○明知系爭台泥股票為上訴人丙○○所有，竟仍故意將之盜賣，顯已侵害上 訴人丙○○之權利。又被上訴人甲○○為被上訴人康和證券公司之受僱證券營業 員，其盜賣股票之行為，顯係利用其執行職務之便，仍屬民法第一百八十八條執 行職務之範圍，則依前開民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一 項之規定，被上訴人康和證券公司自應與之負連帶賠償損害之責。而民法第一百 八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執 行其所受命令、或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，而不法侵害他人 之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害 他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院四十二年台上字 第一二二四號民事判例參照）。按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享 受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所 能分辨，為保證交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵 害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項
所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令， 或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上 之機會及執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與 執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為 ，亦應包括在內（最高法院九十一年台上字第二六二七號民事判決參）。證券商 之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：挪用或代客戶 保管有價證券、款項、印鑑或存摺，證券商負責人與業務人員管理規則第十六條 第二項第十一款定有明文。查被上訴人甲○○既屬被上訴人康和證券公司之受僱 人，其所擔任營業員之工作乃係將客戶所委託之股票交易於集中市場買進賣出， 而其亦係利用職務之便將上訴人之股票予以盜賣，已如前述，在客觀上與其執行 職務並無不同，因此，在客觀上實足認與其執行職務有關，揆諸前揭說明，被上 訴人和證券公司既為僱用人，自應負民法第一百八十八條第一項之連帶損害賠償 責任。再按，民法損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，固為民法第二百十三 條所明定。惟前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，同條第三項 復定有明文。本件上訴人丙○○主張：上開台灣股票遭盜賣後，其股價已大幅掉 落，以同種類、數量之股票賠償，顯難回復原狀，對伊已無實益，被上訴人甲○ ○、康和證券公司就此亦不予爭執。另上訴人丙○○主張其於發現台泥股票遭盜 賣之後隨即找尋被上訴人甲○○協調賠償善後事宜，被上訴人甲○○乃於九十一 年六月四日開立金額二百二十八萬九千元之本票一紙與伊作為賠償損害憑據，伊 亦予收執。而查該紙本票並未兌現，伊自仍得請求侵權行為之損害賠償，而該紙 本票之金額應視同伊與被上訴人甲○○就系爭遭盜賣股票價值之協議，伊自得請 求被上訴人甲○○給付等同之金錢，以為回復原狀之必要費用。而被上訴人康和 證券公司為被上訴人甲○○之僱用人，應負侵權行為連帶賠償責任，伊自亦得向 其請求給付回復原狀之必要費用，以代回復原狀乙節，已據上訴人丙○○提出本 票影本乙件在卷為證，被上訴人甲○○對此亦不爭執，考其簽發本票行為之性質 ，核與協議金錢給付為賠償方式情形相當，其間亦無證據足證係為債之更改，復 無免除侵權行為損害賠償責任之表示，被上訴人康和證券公司以上開情形已屬債 之更改，其應連帶負責賠償之連帶債務已經免除，上訴人丙○○不能再對伊請求 云云為辯，洵屬無據。又被上訴人甲○○盜賣上開台屬股票後，即已對上訴人丙 ○○已生權利之損害，雖所賣股票價款經存入上訴人丙○○指定之第七商銀帳戶 內，經違約轉帳至被上訴人甲○○之帳戶內，對上訴人丙○○不生清償之效力（ 理由合述），其盜賣股票之變形利益仍然存在，惟此要僅上訴人亦得以請求給付 上開存款為賠償回復原狀之方法，而與上開損害賠償請求權併存且有不真正連帶 債務之性質而已，尚難認被上訴人甲○○之盜賣股票行為非屬侵權行為並無損害 存在之可言。綜上，上訴人丙○○依上開民法之規定，請求被上訴人甲○○、康 和證券公司連帶給付二百二十八萬九千元，並自起訴狀繕本送翌日即康和證券公 司自九十一年九月三日起，甲○○自九十一年九月十八日起，均至清償日止，按 年息百分之五加給遲延利息，為有理由，應予准許。八、再按消費寄託契約，為要物契約，以消費寄託物之交付為成立要件。而寄託物之 交付，固不以由寄託人本人將現物交付為必要，其由第三人提出，經受託人承認
受領者，亦無不可。且按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，於受寄人受領寄 託金錢時，該寄託金錢之所有權即移轉於受寄人，且未定返還期限時，寄託人得 請求受寄人返還相同種類、品質、數量之寄託物，民法第五百八十九條第一項、 第六百零三條、第六百零二條第一項及第五百九十八條第一項分別定有明文。查 本件上訴人丙○○在上訴人第七商銀所開設活期儲蓄存款帳戶，參酌前開說明， 上訴人丙○○與第七商銀間即成立消費寄託之關係，而在八十九年八月十九日自 購買系爭台泥股票之承購戶所匯入前開帳戶經第七商銀受領之二百二十八萬九千 元，係該訴外人購買系爭台泥股票之對價，其給付之對象是上訴人丙○○並非被 上訴人甲○○，因該款項之給付對象是上訴人丙○○。且具有終局給付之性質， 則就上開經第七商銀受領之二百二十八萬九千元部分，在上訴人丙○○與第七商 銀間自仍成立消費寄託之關係，第七商銀辯稱被上訴人甲○○若確係盜賣股票， 所售股得款非上訴人丙○○所有，丙○○就系爭售股款項仍無從與第七商銀成立 寄託關係云云，尚有未洽，自無可採。再者，銀行法所稱之活期存款是指存款人 憑存摺或依約定成式隨時提取之存款，銀行法第七條定有明文，而所稱之「約定 方式」提取存款，則是在以憑存摺方式提領存款外，由金融機構與存戶另行約（ 如約定亦可以提款卡提款）之方式為之，苟金融機關未和存戶另行約定，則關於 活期存款之提領自應憑存摺始得為之，金融機關亦須憑存摺始得供提領（最高法 院九十一年度台上字第五五○號判決參照）。本件上訴人丙○○在第七商銀所開 設活期儲蓄存款帳戶，第七商銀除製發存摺外，並未另外和其約定有其他之提領 方式等情，為兩造所不爭，並有第七商銀提出之印鑑卡影本一件、委託書影本一 件及同意書影本一件在卷可憑，雖第七商銀復提出存摺存款作業原則影本一件， 欲證明該銀行允許未帶存摺之交易方式，然該作業原則係第七商銀單方片面所製 作，並非與存戶即上訴人丙○○達成協議而為，自難認為是丙○○與第七商銀間 之另行約定方式，故第七商銀所提出之存摺存款作業原則自不足以證明上訴人丙 ○○已同意可不憑存摺提領之交易。而被上訴人甲○○於八十九年八月十九日持 蓋有上訴人丙○○印鑑章之取款憑條，將前開其在第七商銀之活期儲蓄存款帳戶 中之存款二百二十八萬九千元，以轉帳之方式轉入被上訴人甲○○之帳戶時，並 未提示存摺給第七商銀之承辦人員等情，業據被上訴人甲○○陳述明確在卷（見 原審法院九十一年十月十八日言詞辯論筆錄），復為第七商銀所是認（見同日筆 錄），足見被上訴人甲○○之前開轉帳行為，確未出具存摺辦理無誤。參酌前開 說明，被上訴人甲○○復無經上訴人丙○○授權辦理轉帳，自難認為係債權之準 占有人，即被上訴人甲○○之轉帳行為，既未有上訴人丙○○之授權，則第七商 銀在被上訴人甲○○未憑存摺之情形下即予以轉帳，對上訴人丙○○自不生清償 之效力，上訴人丙○○對第七商銀之上開存款返還請求權仍然存在。又上訴人丙 ○○乃因被上訴人甲○○之盜用印章而受害，其對印章之保管使用並無過失，亦 非同意於上述之取款憑條蓋章及交付被上訴人甲○○，均已如前述。且第七商銀 乃未依憑存摺之提示付款而受害，非因該取款憑條即受害，是其主張上訴人丙○ ○蓋章於取款憑條致使其受害，為與有過失，而主張損害賠償，並與上訴人丙○ ○之本件存款返還請求權抵銷，殊屬無據，不能准許。從而，上訴人丙○○基於 消費寄託返還請求權訴請第七商銀給付二百二十八萬九千元，及自起訴狀繕本送
達翌日（即九十一年八月二十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許。
九、綜上，原審判命第七商銀返還存款予上訴人丙○○並加計法定遲延利息，及依兩 造之陳明，各酌定相當之擔保金額，准為假執行及免為假執行之宣告，依法並無 不合，第七商銀上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，聲明求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。又被上訴人甲○○既屬盜賣股票，而侵害上訴人丙○ ○之權利，已如前述，被上訴人康和證券公司自應與之連帶賠償上訴人丙○○之 上開損害，已如前述，原判決以上訴人丙○○對第七商銀之上開存款返還請求權 既仍存在，即認被上訴人甲○○所為非侵權行為且無損害之可言，而為上訴人丙 ○○此部分敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即有未洽。上訴人丙○○就此 上訴，指摘原判決此部分為不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，且本件損害賠 償債務與第七商銀間之存款返還債務間，具有不真正連帶債務之性質，如其中一 方已為給付，他方即免除給付之義務，爰據以改判如上。十、本判決所命之給付，上訴人丙○○與被上訴人吳青、峰康和證券公司均陳明願供 擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予 以准許。
、本件上訴人丙○○之先位之訴既為有理由，而經本院判決如上，其備位之訴，即 無庸予以審酌，併此敘明。
、據上論結本件丙○○之上訴為有理由，第七商銀之上訴為無理由，依民事訴訟法 第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 邱森樟
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日 Ｈ
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