臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上更㈠字第三七號
上 訴 人 甲○○
丁○○
戊○○
乙○○
丙○○
右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十七日臺
灣彰化地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一○四四號），提起上訴，經判決後
，由最高法院發回更審，本院於九十三年六月二十九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人等就祭祀公業張三合之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴人等與被上訴人之共同祖先即第十三世祖張孔彭生下五子、長子伯勳（篤守 ）、次子仲虎（實穎）、三子季達（篤厚）、四子秋陽、五子秋緣（篤實）等五 （房）兄弟。惟第五房秋緣（又名篤實）生於嘉慶二十五年日七月廿四日、死於 道光二十四年十月十五日、享年二十五歲，逝世時無嫡子，俗稱「絕嗣倒房」。 其餘第一、二、三、四各房，均有成婚傳嗣。渠等健在之兄弟，並遵循父命在五 弟秋緣（篤實）死亡後，為其立嗣，並在族親等監誓下，由十五世長房姪張成恩 ，三房姪張永近（雲近）、四房姪張明鎮等三人（二房因獨子無出嗣）同時出嗣 過繼在第五房張秋緣（篤實）為承嗣過房子，並以「公業張三合」為名成立祭祀 五房張秋緣（篤實）之公業嘗產（請參閱起訴狀證三至證五之文件資料）。因承 嗣之過房子張成恩、張永近二人均未成婚而先後死亡，又絕嗣，僅張明鎮一人有 傳嗣。故長房出嗣之張成恩死亡後，即由長房第十六世始孫張水用、張紹風、張 丙寅及張勤等四人承嗣祭拜，第三房出嗣之張永近（雲近）死亡後，則由第三房 十六世姪、張讚、張欲二人承嗣祭拜、第四房出嗣之張明鎮，並由其後代張紹犁 、張紹聲、張有六等三人承嗣。嗣因被上訴人張溪岸於八十一年十月十四日故為 隱匿事實，謊稱「祭祀公業張三合」於日據明治四十二年間由其父張梯、叔張跡 、張露所設立，並據以向彰化縣員林鎮公所申報派下員名冊、財產清冊等資料， 其申報之不實，至為明確。按上訴人甲○○為設立人張明鎮第四代嫡孫（張紹犁 －－張藝－－－－甲○○房份二四分之一（上訴人丁○○同為張明鎮第四代嫡孫 （張紹犁－－張尚職－－丁○○房份三○分之一）上訴人戊○○為設立人張成恩 之承嗣子張勤之孫（房份三六分之一）上訴人丙○○為設立人張永近承嗣子張欲 之子（房份三○分之一）上訴人乙○○同為張永近之承嗣子張讚之曾孫（房份三 六分之一）是以上訴人等確為「祭祀公業張三合」之派下員。渠等對祭祀公業張 三合之派下權自屬存在。
㈡上訴人甲○○之父張藝、張藝之父張紹犁。上訴人丁○○之父張尚職、張尚職之 父張紹犁。上訴人戊○○之父張 桐、張 桐之父張勤、張勤之父張祥，因張祥 同胞兄弟張成恩出嗣予張秋緣（篤實），張成恩無嗣，由張成恩之兄張葉之子張 水用，四弟張祥之長男張丙印、次男張勤等入嗣為張成恩之承嗣子，上訴人丙○ ○之父張欲、張欲之父張開。上訴人乙○○之父張良錪、張良錪之父張尚奈、張 尚奈之父張讚，而張讚與張欲均為張開之子，而張開之兄長張雲近（永近）因出 嗣為張秋緣（篤實）之承嗣子，然張雲近無子嗣，是由同胞兄弟中僅餘之姪輩張 讚、張欲為其承嗣子（台灣民間習慣有兼承雙挑之情形，即便為獨子亦可出嗣他 房而兼挑兩房之情，原審認張開之子張欲、張讚均出嗣與民俗不符，實有誤解） 。是本件張三合祭祀公業之設立人除張明鎮有子嗣相傳（即上訴人甲○○、丁○ ○）。另二人張雲近（永近）及張成恩均因無嗣而由同胞兄弟之子承嗣，以繼承 渠二人之祀產。按祭祀公業張三合即張篤實（秋緣）可由起訴狀證二文獻會資料 及起訴狀證四日據時期訴訟文書所載：「所有名義人張篤實即張三台之子孫：： 」以公業張篤實名義登記保存）等語得以證明張三合祭祀公業為祭祀張秋緣（篤 實）所設立。又日據時期之判決書上有：「：：已故張篤實同張三合之遺業，明 治三十七、八年間之土地調查之際，為方便起見將前記⑴之土地以業主公業張篤 實管理人張水用前記⑵之土地以業主張三合管理人張梯之名義受到生申報核定： ：」足見祭祀公業張三合（篤實）在明治三十七年之前即已設立，而本件被上訴 人於八十一年十月十四日申報祭祀公業張三合之沿革時稱張三合祭祀公業於明治 四十二年間由其父親張梯兄弟三人設立，其不實至為明確。再者，如設立人為張 梯、張露、張跡三人，則除三人之子嗣外，旁人並非設立人之子孫要無主張權利 之餘地，然揆諸起訴狀證四之文書及前開日據時期之判決書，其上均有張梯三人 之長輩且對公業土地有持分權利之人，如張藝、張水用、張騫、張尚職、張勤、 張有得、張良炳、張火炎、張溪岸、張湖、張跡、張露等人。由上足見，祭祀公 業張三合並非張梯、張跡、張露三人設立。 ㈢由日據時期之協議書、訴狀及判決書，可以證明本件上訴人之父、祖（如張勤、 張藝、張尚職、張騫、張讚）均有使用收益系爭公業土地之事實，而彼此爭訟中 僅對持分（即派下權房份）有不同主張，惟並未對他方是否為派下員乙事有所爭 議。是由首揭台灣民事調查報告所示，上訴人等之父或祖先既為祭祀公業張三合 之派下員，上訴人等又如何不具派下員身分？如張三台祭祀公業為張梯、張跡、 張露三人所設立，則其在日據時期之訴狀中儘可主張渠等三人各有三分之一，他 人均無房份？其又何必主張其（長輩張勤、同輩張尚職、張藝、張尚騫等人亦有 持分？故本件上訴人等人與上訴人張溪岸同為祭祀公業張三合之派下員，實無疑 義。
㈣上訴人所提之日據時期協議書、訴訟文書（請參九十一年八月二十日上訴理由狀 ）嗣經證人廖祿慧到庭結證確認部分文書為其父廖天秋所撰寫，由該等協議書、 訴訟文書彼此間之關連性及延續性，足可證明，兩造間之父祖輩，在日據時期即 因派下持分爭議而訴訟，但，彼此間從未否認對造並非祭祀公業張三合派下子孫 。足證被上訴人等否認上訴人為系爭公業之派下員，顯無理由。 ㈤祭祀公業之土地確有上訴人房系之子孫占有使用之事實：
⒈按祭祀公業張三合所有座落在彰化縣員林鎮○○段第三二八地號之土地，部分為 上訴人房系之族親張良乾建蓋房屋使用，部分為上訴人戊○○建屋使用，而三二 八地號大部分為空地。該空地由座落在三二八地號左右兩邊房親（三二七、三二 九地號），上訴人戊○○之房系（張良土、張偉峻、張文祥、張貴卿）及被上訴 人之房系共同作為停車場及活動空間之使用。是公業土地由兩造之子孫占有使用 確屬事實。
⒉至大正十三年所立之協議書，距今近十八年，各代子孫之繁衍遷移，變動鉅大， 實難期待八十年前協議土地占用之情狀與八十年後相符。惟就上訴人提出各房占 有使用之簡圖（請參閱九十一年八月二十日上訴理由狀證九），可看出各房使用 土地之位置，被上訴人及上訴人戊○○均屬大房，而大房年長，結婚生子較早， 其成年後繁衍子孫較快，是除占用大房土地外，另占有毗鄰之五房（即公業張三 合所有之三二八地號（土地。要難據此，即謂祭祀公業張三合之土地屬大房獨有 。
㈥台灣省文獻委員會製作之「員林張永和公家譜」固非公文書，但仍有一定之證據 能力，蓋民國七十一年間該文獻會編修上開家譜時尚無爭訟，是彼此間無利害關 係之顧慮，由各族親所提供之資料及口述沿革最為真確。而搜集資料之過程，本 件上訴人甲○○曾參與，被上訴人張溪岸之兄張溪（即張火炎）、房親張銀英亦 同參其事，對張秋緣之承嗣子為成恩、雲近、明鎮乙節並無異見。又以台灣祭祀 公業年代之久遠，資料之不全，致糾紛四起之情狀下，本件爭訟原告所能提供資 料已可謂「相當齊全」。即文獻會上開報告中，編修者林恩顯教授在前言中謂： 「：：且該家族世系表相當齊全：：」協助搜集資料之張尚爐在序中謂：「：： 目前員林鎮平張氏族譜系統表最齊全：：」。足見以文獻會搜集台灣史料之廣博 及用心，所編修之上開文獻固然無公文書之效力，但足為員林張永和家譜之重要 參考資考，實無疑義等語。即本院八十八年度上字第六八○號民事判決書中就上 開文獻會委請國立政治大學林恩顯教授所編修之「員林張永和公家譜」亦詳為說 明其可信度，並認該族譜所載應堪信為真正。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載相同，予以引用外，補稱： ㈠「祭祀公業張三合」為張梯、張跡、張露三兄弟所設立，上訴人主張係張成恩、 張永近、張明鎮所設立，與事實不符。因系爭公業為張梯三兄弟所設立，故名張 三合公業，而由其父張丙印任第一任管理人。張梯則為第二任管理人，因此張梯 之直系後代均為其派下員，應無疑義。縱然系爭公業非張梯三兄弟所設立，但對 造若主張其為祭祀公業張三合之派下員，依法其應舉證證明其確為設立人之直系 後代，或提出其他可資證明其取得派下權之證據，否則依最高法院十七年上字第 九一七號判例所示，其請求仍無理由。
㈡上訴人乃提出日據時期之判決書以證明其為此三合公業之派下員，惟查： ⒈由該判決書以觀，並無被上訴人一房參加，且該判決內容不論原告、被告或參加
人所主張之財產權利，均排除祭祀公業管理人張梯一房，足證係利用祭祀公業管 理人張梯死亡，而被上訴人張溪岸兄弟年幼無力管理祭祀公業財產之時，所為之 奪產行為。
⒉該判決表明張秋緣之派下起訴主張對張三合祭祀公業亦有權，即屬同一受祀人所 成立，唯對造主張不符情理，蓋同一受祀人之同派下，成立一個公業即可，焉有 成立數不同派下之必要。若對同一受祀人成立數不同祭祀公業，一般均因係由不 同之派下組成，才有不同之必要，蓋各人因意見不合，而各自組成不同之公業， 此為常事，故同一批人又居同地，根本不可能成立數個不同公業之必要，故本件 乃對造之祖先利用被上訴人之祖先死亡，被上訴人年幼孤苦無依時，所為之奪產 行為，苟非如此，在其於日據時代起訴時，為何排除被上訴人，即祭祀公業管理 人張梯這一房之持分，協議書亦同樣排除祭祀公業管理人這一房，而逕為財產之 分配，故由此足證對造均非本公業之派下，依該判決書之記載，上訴人所主張者 應係另一公業，而與張三合公業無涉。
㈢對造提出之協議書內容內表明「因目前以來亦各各自由占耕」，但事實上系爭土 地自始即由祭祀公業張三合派下員占有使用中，並無由該協議書上之人或其後人 或對造占用之情形，由此足以證明協議書為虛偽，故對造之主張實無任何證據且 無理由。
㈣對造提出之協議書內容，亦與前述日據時期之訴訟一樣，根本排除系爭公業之管 理人張梯及其子孫，而逕行為瓜分公業財產之行為，查對造所提出之協議書、日 據時期判決書，其制作時，均係在公業管理人張梯死亡後，亦即均在系爭公業沒 有管理人可資管理、保護公業財產之時為之，且均排除系爭公業管理人及其子孫 而為私下瓜分財產之行為，故由此可證均係對造侵占公業財產之行為，該公業之 三二八地號土地，亦係在公業管理人死亡後，其子孫幼小無力保護財產時，被他 人霸占所致，故此與對造所提出之協議書、日據時期判決書全部對照，即可證明 他造之祖先早在系爭公業管理人死亡時，即積極奪產之行為，因此對造所提出之 協議書，係屬偽為，而不可採，況協議書與日據時期訴訟上主張都一樣的排除公 業管理人張梯一房之權利（當時張梯已亡，張溪岸年幼），故均為對造早年積極 奪產之傑作。
㈤對造主張以「員林張永和公家譜」為證，但查其無證明身分之效力，業經台灣省 文獻委員會具函證明，況該家譜所列，乃秋緣（篤實）之子孫，並非張三合之組 成，由該家譜不足以證明張三合祭祀公業即係對造所主張之張家緣或張篤實公業 ，且查系爭公業第一任管理人張丙印，第二任管理人張梯，第三任管理人張溪岸 ，乃直系血親，且並非如家譜所示係張秋緣（篤實）之子孫或派下，即與對造主 張完全不同。對造意圖移花接木，以秋緣派下自居，而意誤導法院將張三合公業 移為秋緣或篤實公業，如此主張其即將成派下員，但查由家譜可以證明張三合絕 非秋緣或篤實公業，故對造主張實無理由。
理 由
一、本件上訴人主張：坐落彰化縣員林鎮○○段三二八、三四八、三二一地號土地均 為「祭祀公業張三合」所有。而系爭公業乃緣於兩造共同祖先第十三世祖張孔彭 之第五子張秋緣絕嗣，由其長兄之子張成恩，三兄之子張永近，四兄之子張明鎮
同時過繼在第五房張秋緣為承嗣過房子，並以「公業張三合」為名成立祭祀第五 房張秋緣之公業嘗產。上訴人甲○○、丁○○為設立人張明鎮，上訴人戊○○為 設立人張成恩、丙○○、乙○○為設立人張永近之後代子孫，伊等自係系爭公業 之派下員，對該公業均有派下權存在。詎被上訴人向彰化縣員林鎮公所申報派下 員名冊時竟將伊等排除於外，否認伊等之派下權，為此求為確認伊等就祭祀公業 張三合有派下權存在之判決。
二、被上訴人則以：系爭公業係由張梯、張跡、張露所設立，上訴人所述均非事實。 又上訴人提出之日據時期訴訟文書乃由代書黃天秋具名之私文書，伊否認其為真 正，再上訴人提出之協議書，依其內容記載「因日前以來亦各各自由占耕」，然 系爭公業之土地目前均為上訴人派下員使用中，並無如協議書所述由等各房占耕 之事實，且上開協議書乃張藝、張尚職、張騫、張勤、張讚五人分產協議，其中 張藝、張尚職、各分得九分之一，張勤、張讚各分得九分之三，與上訴人主張之 「祭祀公業張三合」派下員繼承系統表各人占有額不符，更能顯出上訴人之主張 為不實。又上訴人所提出之日據時期判決書，其訴訟之當事人並無被上訴人之一 房在內，與上開訴訟文書及協議書相同，均為上訴人之祖先利用祭祀公業管理人 張梯死亡，而被上訴人張溪岸兄弟年幼無力管理公業之際，所為之奪產行為，致 均排除被上訴人一房，其情甚明。另上訴人主張以「員林張永和公家譜」為證， 但該家譜一書乃林恩顯私人投稿之作品，並無證明身分之效力，業經台灣省文獻 委員會函敍明在案，上訴人以之證明其有派下權，殊無理由等語，資為抗辯。三、查上訴人主張伊等與被上訴人之共同祖先即第十三世祖張孔彭生有五子，長子伯 勳（篤守）、次子仲虎（實穎）、三子季達（篤厚）、四子秋陽、五子秋緣（篤 實）。五子秋緣生於嘉慶二十五年七月廿四日，死於道光二十四年十月十五日， 享年僅二十五歲，無後，即俗謂之「絕嗣倒房」，其餘第一、二、三、四各房， 均有成婚傳嗣。渠等健在之兄弟，並遵循父命在五弟秋緣（篤實）死亡後，為其 立嗣，並在族親等監誓下，由十五世長房姪張成恩，三房姪張永近（雲近）、四 房姪張明鎮等三人（二房因獨子無出嗣）同時出嗣過繼在第五房張秋緣（篤實） 為承嗣過房子，並以「公業張三合」為名成立祭祀五房張秋緣（篤實）之公業嘗 產，因承嗣之過房子張成恩、張永近二人均未成婚而先後死亡，又絕嗣，僅張明 鎮一人有傳嗣。故長房出嗣之張成恩死亡後，即由長房第十六世始孫張水用、張 紹風、張丙寅及張勤等四人承嗣祭拜，第三房出嗣之張永近（雲近）死亡後，則 由第三房十六世姪、張讚、張欲二人承嗣祭拜、第四房出嗣之張明鎮，並由其後 代張紹犁、張紹聲、張有六等人承嗣等情，有其所提出之道光二十七年十月五房 關約書、昭和六年四月「當事者參加之提出」訴訟文書、昭和六年六月「起訴變 更之申述」訴訟文書、大正十三年（民國十三年）張藝、張尚職張騫、張勤、張 讚等簽署之「協議書」、昭和九年（民國二十三年）十一月十六日由日據時期台 中地方法院單獨部判官黃炎生就昭和六年單民字第二○二號共有權確認之請求事 件所為之判決書暨台灣省文獻會編印之員林張永和公家譜等影本各乙件為證（見 原審卷第七－二四頁）。而上開日據時期之協議書及訴訟文書，乃證人廖祿慧之 亡父廖天秋於日據日期任司法代書時所擅寫之事實，經證人廖祿慧於本院準備程 序到庭供證明確（見本院更㈠卷第一宗第二七四－二七六頁）。兩造之祖先確早
於昭和九年（即民國二十三年）即為系爭張三合公業所遺之公業土地持分涉訟， 經日據日期台中地方法院判官黃炎生作成判決書，目前台灣台中地方法院留存日 據日期之資料中，確有昭和六年單民字第二○二號共有權確認請求事件之判決及 判官黃炎生於昭和九年十一月十六日製作之判決書原本等事實，亦據台灣台中地 方法院查明，有該院九十二年十二月三日中院松檔決字第二九九四號函及所檢送 之該判決原本之影本二件在卷可稽（見本院更㈠卷第二宗第五四頁、第五七－七 三頁、第一一三－一二八頁）。綜上，堪認上訴人之上開主張為真實。四、雖被上訴人抗辯張三合祭祀公業係於明治四十二年間由其父親張梯及兄弟張露、 張跡三人所設立，除三人之子孫外，旁人並非設立人之子孫，要無主張權利之餘 地云云。惟據上訴人所提出之昭和六年四月「當事者參加之提出」之訴訟書狀， 其所述內容為：「昭和六年單民字第二○二號有關請求確認土地共有權乙事，原 告（上訴人乙○○之曾祖父）對被告張騫、張藝（上訴人甲○○之父）、張尚職 （上訴人丁○○之父）、張湖、張勤（上訴人戊○○之袓父）提出確認張三合祭 祀公業土地共有權之訴訟，而參加訴訟人張跡、張露認兩造之訴訟有除去其共有 權之虞，因而提起參加訴訟。狀內主張張跡就張三合祭祀公業土地有持分四十八 分之四、張露同分之四、張湘同分之八、張勤同分之八、張藝同分之三、張尚職 同分之九、張騫同分之六、張良炳同分之六。上訴人等之父或祖父、、曾祖父在 昭和六年已經為張三合祭祀公業派下員，而被上訴人於八十一年十月十四日申報 祭祀公業張三合之沿革時所稱為該公業之設立人張跡、張露二人在昭和六年之參 加訴訟中亦主張自己與張騫等人對祭祀公業土地均有共有權。足見張跡、張露二 人並非祭祀公業張三合之原始設立人甚明，蓋早於昭和六年張跡、張露二人即為 當時存在之張三合祭祀公業土地共有權涉訟，而為參加人，苟該公業為其所創立 ，則僅有其子孫有派下員，而為其二人長輩之張讚、張勤、及同輩之堂兄弟張藝 、張尚職等人應無派下權之可言，其殊無不否認上開各人之派下權，而僅就各人 之持分額有所爭執而已之理。另派下權在派下員間可互為讓與，是其派下權之房 份可能因派下員間之讓與而變動（不得讓與外人）：惟此房份金之分配應在處分 公業嘗產時由變動之派下員提出證明據為分配之證據，與派下權之存在與否無關 。又其昭和六年六月「起訴變更之申述」狀，同為張跡、張露對「昭和六年單民 字第二○二號」共有權確認請求之事件為原因及宗旨之變更，惟就各訴訟當事人 及參加人之持分主張張跡、張露各持分一四四分之八、張湖、張勤各持分一四四 之二十四、張藝為一四四分之九，被告張尚職持分一四四分之二七、張騫持分十 八分未起訴，張良炳持分十三分未起訴，張俊榮、張溪岸、張叢、張火焱各持分 二分。果如被上訴人所稱祭祀公業張三合為其父張梯，叔張跡、張露所設立，則 被上訴人應有持分應為十二分之一，（其父張梯、叔張跡、張露各為三分之一， 張梯生有四子，故張溪岸應為十二分之一），亦足認張勤、張尚職、張讚、張騫 等人同為該祭祀公業設立人之子孫，故有派下房份。又大正十三年，張藝、張尚 職、張騫、張勤、張讚所立之協議書，其中所載：公業土地調查之時，查定為祖 先篤實（即張秋緣）之名義，一部調查為篤實之嗣子三人（即張永近、張成恩、 張明鎮）共同名號張三合之名義（即張三合祭祀公業之由來），因自由占耕為恐 日后生出异言，故為協議。末尾記載三土地實係協議人等共有（即員林郡員林街
田中央字溝皂二一七號（現為員林鎮○○段第三二一號），同段二一三號（現為 溝皂段第三二八號），同段二○一號（現為溝皂段第三四八號）及田中央字田中 央七十二號等四筆，因此協議致生日後張跡、張露等參加訴訟，主張渠同為共有 人。嗣昭和九年十一月十六日由日據時張跡、張露等參加訴訟，主張渠同為共有 人。嗣昭和九年十一月十六日由日據時期台中地方法院單獨部判官黃炎生就昭和 六年單民字第二○二號共有權確認之請求事件所為之判決，其要點為：㈠原判決 （張讚）、參加人（張跡、張露、張有得、張湖、張勤）之訴駁回；㈡判決所附 之系統表係由原告及各參加人所提出；㈢系爭土地為已故張篤實（秋緣）同張三 合之遺業，當事人間並無爭議；㈣已故張篤實同張三合之遺業，明治三十七、八 年間之土地調查之際，為方便起見將前記⑴之土地以業主公業張篤實管理人張水 用前記⑵之土地以業主張三合管理人張梯之名義受到申報核定；㈤原告主張事實 全部之認定有關本件訴訟之目的在於需共同訴訟人之全員合併確定（應類似民事 訴訟法之必要共同訴訟）；㈥原告與參加人及被告間就各人之持分有不同之主張 ；㈦本件訴訟曾在台中地方法院大正十五年合民字第二○○號作成確認共有權請 求之確定判決，有上開台灣台中地方法院所檢送之上開日據時期之判決書影本在 卷可考。雖上開協議書僅為張藝等五人主觀協議之私文書，而與上訴人所提出之 系爭公業派下員系統表之派下員人數及持分額不符，且與目前系爭公業土地之占 用情形亦未盡相同，惟查祭祀公業張三合所有坐落在彰化縣員林鎮○○段第三二 八地號之土地，部分為上訴人房系之族親張良乾建蓋房屋使用，部分為上訴人戊 ○○建屋使用，而三二八地號大部分為空地。該空地由坐落在三二八地號左右邊 房親（三二七、三二九地號），上訴人戊○○之房系（張良土、張偉峻、張文祥 、張貴卿）及被上訴人之房系共同作為停車場及活動空間之使用等情，經本院受 命法官到場勘驗，由兩造指明，囑彰化縣員林地政事務所測量屬實，有複丈成果 圖在卷可考（見更㈠卷第二宗第七－八頁），被上訴人對此亦不爭執（僅指其為 無權占有云云），是公業土地確由兩造子孫占有使用屬實。雖其占有使用情形與 上開協議書不符，惟該協議書要只張藝五人協議，被上訴人並指係其五人奪產之 行為，是有難與全部派下員之持分額及當時已有爭執之土地權利狀態完全相合。 且時隔八十年，由於子孫之繁延變遷，自難期目前之占有使用土地情形與當時之 狀況完全相同。又上開日據時期之訴訟文書雖為各造爭執之文書，該日據時期之 判決書亦僅為程序上之判決，未為實體上之認定，而無從窺知系爭公業派下員及 其持分額之全貌及實情，惟依上開訴訟文書，協議書及判決書所載，均可知張三 合祭祀公業即張篤實（秋緣）祭祀公業，就其各造所不爭執，乃可佐證該公業應 非張梯、張跡、張露三兄弟所設，並可佐證該祭祀公業張篤實（秋緣）為張秋緣 之子承嗣子張永近、張成恩、張明鎮所設立，故又稱張三合祭祀公業。各人房份 究為如何固有爭議，但就當時訴訟兩造之陳述主張足以證明各當事人對系爭土地 為張篤實（秋緣）同張三合之遺業並無異見。按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而 設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫均稱之為派下。上訴人等之父或祖 先既為祭祀公業張三合之派下員，上訴人等又如何不具派下員身份。如被上訴人 所稱張三合祭祀公業為張梯、張跡、張露三人所設立，則其先人在日據時期之訴 狀中儘可主張渠等三人各有三分之一，他人均無房份，又何須主張其長輩張勤、
同輩張尚職、張藝、張尚騫等人亦有持分，是上訴人等與被上訴人均為祭祀公業 張三合之派下員，實無疑義，次參以台灣省文獻委員會編輯之「員林張永和公家 譜」，固非公文書，而無直接證明身分之效力，但於民國七十一年間該委員會編 修時尚無爭訟，彼此間並無利害關係之顧慮，由各族親所提供之資料及口述沿革 ，應可採信。且以台灣祭祀公業年代之久遠，資料之不全，致糾紛不斷，本件上 訴人提出該家譜，已不失為重要參酌之資料，且其所載派下沿革，又上述協議書 ，日據時期有關張三合祭祀公業訴訟之訴狀及判決書所載相符，自足據為有利於 上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人等既為祭祀公業之派下，被上訴人向彰化縣員林鎮公所申報派 下員名冊時，竟將上訴人等排除外，否認上訴人等派下員，致使上訴人等就該公 業派下權法律關係陷於不安狀態，上訴人等即有受確認判決法律上利益。從而， 上訴人求為確認就祭祀公業張三合有派下員存在，自有理由。原審疏未詳究，遽 判予駁回，自欠允當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為有理由 ，爰改判如上。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 古金男
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十六 日 Ｈ