台灣高等法院台中分院刑事判決 九十三年度重上更(五)字第八八號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣號號台中地方法院八十一年度訴字第一一
九二號中華民國八十一年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢
察署八十一年度偵續一字第九八號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○被訴違反公司法部分，免訴。
其他被訴違反商業會計法、稅捐稽徵法及業務侵占等部分均無罪。 理 由
一、違反公司法經營公司營業登記項目範圍以外業務部分 ㈠公訴意旨以：被告乙○○係唐景公司之負責人，明知該公司登記之營業項目為： ⑴一般進出口貿易業務；⑵有關前項業務之經營及轉投資，竟邀同附表所示之投 資人於民國七十九年九月一日起至同年十月卅一日止，以唐景公司名義在台北巿 信義路三段十八號台北國際學舍體育館舉辦冰雕展，販售門票為營業收入，而經 營該公司營業登記項目範圍以外之業務，因認被告乙○○係違反公司法第十五條 第一項之規定，應依同條第三項處罰。
㈡按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條 第四款定有明文。查公司法第十五條第三項之法定刑，於被告行為後之七十九年 十一月十日業經修正公布，提高為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬以 下罰金」，於八十六年六月二十五日又經修正公布其法定刑為「一年以下有期徒 刑、拘役、或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，嗣於九十年十一月十二日復 經修正公布廢止其刑罰，比較新舊法，以修正後之現行公司法規定較有利於被告 ，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之現行公司法，就被告被起訴 違反公司法部分，予以諭知免訴。
二、違反商業會計法之商業負責人以明知為不實之事項而記入帳冊、稅捐稽徵法之公 司負責人以不正當方法逃漏稅捐及刑法第三百卅六條第二項之業務侵占等部分 ㈠公訴意旨另以：被告乙○○於前開展覽期間，明知其支出項目總金額為八百二十 九萬一千零八十七元，竟虛列支出七百十八萬五千零三元，並將此虛列之金額記 入帳冊，以不實之申報書向台中巿稅捐處東山分處申報營利事業所得稅，逃漏稅 捐。展覽結束後被告拒不提出營業收入、支出帳冊（即財務報表），以供告訴人 丙○○核對，而將所持有之門票收入扣減上開虛列之支出七百十八萬五千零三元 ，將此七百十八萬五千零三元全部侵占入己，拒不依投資比例分配予告訴人，因 認被告涉有八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款之商業負責 人以明知為不實之事項而記入帳冊、稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條 之公司法規定之公司負責人以不正當方法逃漏稅捐及刑法第三百卅六條第二項之 業務侵占等罪嫌云云。
㈡被告乙○○堅詞否認前項公訴意旨所指各該犯行，其於原審及本院各審辯稱：⑴
本件冰雕展總投資金額為一千一百萬元，包括現金投資九百萬元，及機器作價投 資二百萬元，機器作價投資部分由被告與告訴人丙○○各半，丙○○投資三百萬 元，包括現金投資二百萬元及機器投資一百萬元，被告則投資二百十五萬元，包 括現金一百十五萬元及機器作價投資一百萬元，扣除告訴人與被告所投資之部分 外，餘額五百八十五萬元則由被告另招股東投資（詳如附表）。⑵展覽期間帳載 收入一千二百萬零一千二百七十元，扣除稅捐處核准之折價券所折價之部分，實 際總收入僅一千零九十四萬八千八百卅元，並以此金額報稅。⑶展覽期間共支出 一千五百餘萬元，會計師查核認已取得合法支出憑證者為八百二十九萬一千零八 十七元，其餘七百十八萬五千零三元會計師查核雖認為未取得合法之支出憑證， 但其中：①有清單無憑證之一百二十萬七千零四十一元，清單內有各經手人之地 址、姓名、電話可查。②無憑證之二百零五萬四千八百五十五元為機器作價二百 萬元，剩餘尾數有帳列說明。③有經手人簽名，無憑證之一百九十萬三千八百三 十六元，有承辦人簽收單可據。④有估價單無憑證之一百零四萬七千一百八十八 元，有經手人之姓名、地址、店號可查。⑤二聯發票十四萬六千七百三十二元， 有支出二聯發票載明店號或公司可查。⑥其他七十二萬五千三百五十一元係幹部 薪資，有支領人姓名、地址可查。⑦保證金十萬元於結束營業後已列入營業帳。 ⑧展覽所用之生財器具，包括摸彩贈送剩餘之鍍金北京亞運紀念幣五百枚，依投 資人業務結束會議決議均予折價出售，已於會後七十九年十二月二十六日全部售 予案外人周楷，得款一百三十五萬元，此折價出售亦有投資人沈逸美等人參與， 其折價出售所得再分配給投資人，故於八十年一月廿九日再匯款予告訴人五十三 萬三千四百十一元，伊實無虛列支出以逃漏稅捐及侵占等犯行等語。 ㈢本院查：
⑴被告係唐景公司負責人，邀同附表所示丙○○等投資人，於七十九年九月一日起 至同年十月三十一日止，以唐景公司名義在台北國際學舍體育館舉辦冰雕展，並 以其本人名義與丙○○簽訂「台北國際學舍冰雕展投資協議書」，於協議書中之 第四、五、六、七、十項分別載明：「本業務總資本額為為新台幣壹仟壹佰萬元 」「乙方（按即丙○○）投資新台幣參佰萬元正，交由甲方經營本業務」「分帳 方式：扣除營業期間開支後盈餘虧損皆按投資比例分配及負擔，於展出結束之十 日內完成結清」「帳務：甲方將會計製成之財務報表請乙方簽章後始為有效」「 本業務展示結束後，所有動產（生財器具）折價結清，此業務告一段落」等事實 ，已據被告供承在卷，核與告訴人丙○○指訴情節相符，並有該「台北國際學舍 冰雕展投資協議書」影本附卷可稽（第一一六０號偵查卷第十頁）。告訴人雖質 疑其他股東之真實性，但被告與告訴人所訂上開投資協議書中並無限制被告不得 另行邀人投資之約定，且其中股東徐龍輝為冰雕展之冰雕師傅，曹善捷為電工、 燈光師傅、林紹桐為冷凍師傅、賴松霖為木工師傅，被告與告訴人七十九年二月 在高雄所合辦之冰雕展，上開諸人即已參與，至七十九年九月在台北之冰雕展亦 經參與等情，業據原審及本院更審前分別傳訊投資人沈逸美、李印欽、戴子力、 曹善捷、賴松霖、徐龍輝、劉翬飛等人，並據各該證人分別結證確有參與該冰雕 展投資屬實（原審卷第六十三至六十七頁；本院八十二年度第三七五號上訴卷第 四十二、四十四頁，重上更四卷第一宗第二十九、三十頁，第三十九頁，第一六
六頁，第一七九頁，第二四八至二五七頁），並有投資人協議書十五份附卷可稽 。且投資人陳嬌美乃被告胞弟馬延平之妻，有身分證影本附卷可按（本院八十二 年度第三七五號上訴卷第三十六頁），復據被告供明馬延平為公務員，不便出名 ，故以其妻陳嬌美名義投資等語，是告訴人以陳嬌美並未在股東會議紀錄中列名 而懷疑其投資有假，即非可取。
⑵依附表所列總投資金額為一千一百萬元，其中包括現金九百萬元及機器作價二百 萬元，告訴人投資三百萬元，包括現金二百萬元及機器作價一百萬元。告訴人雖 稱其投資三百萬元均為現金，另有二百五十萬元之機器作價投資，並據證人黃于 娥於偵查中到庭證稱告訴人係現金出資三百萬元云云，惟查：Ⅰ前開投資協議書 已明確載明，本業務總資本額為一千一百萬元，告訴人之投資額為三百萬元，並 約定盈餘虧損皆按投資比例分配及負擔等語，已見前述。則告訴人主張其投資額 合計五百五十萬元，顯與上開記載不符。Ⅱ證人黃于娥係告訴人之會計，所證難 免有偏頗之虞，且百萬元現金之收授，數額非少，衡諸常情理當立據為憑，告訴 人謂其現金出資三百萬元，其中二百萬元固為被告所承認，其餘一百萬元，竟無 任何條據足憑，而被告除供承自告訴人收取二百萬元之現金投資外，未收取其他 投資款，告訴人除上開證人黃于娥所為有偏頗之虞之證詞外，亦未能舉證另有一 百萬元之現金投資，故其協議書上所載三百萬元應係如被告所稱二百萬元之現金 投資及一百萬元之機器作價。而本案冰雕展之機器係告訴人與被告於七十九年二 月間在高雄合辦冰雕展所使用過之舊機器，如非舊機器而係新品，其價值約二百 四十八萬元之事實，已據冷凍師傅林紹桐結證在卷（第九八號偵查卷第三十六頁 ），是被告將該批機器作價二百萬元應屬合理，告訴人謂其另有二百五十萬元之 機器作價投資云云，尚屬無據。
⑶依原審卷附（第一二四至一二六頁）會計師之鑑定報告所示： ①鑑定目的：唐景貿易股份有限公司負責人乙○○於該期間舉辦冰雕展覽有無侵佔 營業收入。
②鎮定依據：扣案之冰雕展自籌備至展出結束期間各月收支明細帳乙本、各月支出 憑證影本一份。
③鑑定原則及結果：
Ⅰ鑑定原則：由於唐景公司負責人乙○○自七十九年九月至十月與丙○○先生等 人合夥舉辦冰雕展，其營業主要收係門票收入，因未能取能足以佐證收入來源 之原始憑證，故本鑑定對於營業收入部分因無法查核而不予表示意見，該項決 議亦經雙方兩造及檢察官同意。本鑑定係將唐景公司提供冰雕展覽，籌備至結 束，帳列各項支出與其原始憑證影本核對，並請該公司提供支出憑證正本相互 勾稽，依據一般公認會計師原則及營利事業適用之稅務法令規定查核。 Ⅱ鑑定結果：該唐景公司列帳支出計一五、四五五、八一七元，除因帳列計算錯 誤，經重新核算予以調整增列二０、二七三元及其未依法取得憑證，或雖取得 憑證但未符合規定而無法核實認列，擬予調整減列七、一八五、００三元（如 附件說明），其餘八、二九一、０八七元經查核則已取得合法憑證。 關於被告在帳上所列支出部分經會計師查核結果，雖有七百十八萬五千零三元之 差額，然會計師已說明該鑑定報告係依據一般公認之會計原則及營利事業適用之
稅務法令規定查核，未予認列之部分或係未依法取得憑證或雖取得支出憑證因未 符合規定而無法核實認列，則被告是否有虛列支出，即應視其實際有無各該支出 而定，原審曾傳訊部分經手支出款項之賴松霖、徐龍輝、曹善捷、許武雄、沈逸 美、蔡雄泉、張建永等人，均據結稱確有經其名下之支出（原審卷第六十七頁） ，是被告之支出縱不合查帳原則，仍無具體之證據足認其所列支出部分之帳目確 有不實。
⑷依投資協議書第十條約定業務展出結束後所有動產（即第一一六０號偵查卷第廿 七頁所列生財器具）折價結清。而該等生財器具，其中之金幣五百枚實際上係鍍 金之北京亞運紀念幣，當初被告向張建永買入約二、三千枚，總價四十多萬元， 作為展覽期間摸彩贈送藉以促銷活動之用，展覽結束剩五百枚，此與其他生財器 具嗣全部折價售予周楷得款一百三十五萬元，售予周楷當時尚有其他投資人沈逸 美、曹善捷等人參與等情，並分別經證人張建永、沈逸美於本院第一次更審調查 中到庭結證無訛（本院上更一卷第三十四頁至第三十七頁）。而被告經本院前審 隔離訊問所供亦大致相符，此並有被告與周楷所立買賣協議書影本乙份存卷足稽 （前引第九八號偵查卷第三十三頁），其供詞尚非不堪採信。其中證人沈逸美並 證稱：伊在生財器具折價出售前分得八十多萬元，於生財器具變賣後，又分到部 分款項轉投資於被告所辦另一次冰雕展等語，由是足見該展覽結束後剩餘之全部 生財器具包含五百枚金幣（即第一一六０號偵查卷第二十七頁所列之三十項器具 ），確均已折價出售予周楷，且得款亦經二次分配予各投資人。而被告所以於八 十年一月廿九日再匯款五十三萬三千四百十一元予告訴人，實即該三十項生財器 具變價後（按前開買賣協議書周楷係分三次付款：七十九年十二月二十六日付第 一次款，八十年元月二日付第二次款，尾款於試機無誤後付清），依投資比例再 行分配予告訴人之部分，告訴人謂該五百枚金幣折價出售未入帳分配，及被告於 其提出本案告訴後唯恐東窗事發乃再匯款五十三萬三千四百十一元予伊云云，尚 難遽認其所言絕對正確無誤。
㈣本件合夥之帳目，營業收入主要係冰雕展覽之門票收入，被告復未保留門票之票 根，欠缺足以佐證收入來源之原始憑證，以致關於營業收入部分無法查核，另關 於支出部分，亦因未依法取得憑證，或雖取得支出憑證，卻未符合規定而無法核 實認列，就一般事理而言，被告所為顯有瑕疵，其未能取得告訴人認同，亦在情 理之中，且與上開投資協議書中就帳務部分所定，「甲方將會計製成之財務報表 請乙方簽章後始為有效」不相符合。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為， 不能遽為有罪之認定，最高法院四十年度臺上字第八六號及三十年度上字第一八 三一號著有判例可資參照。又，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證
，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上 字第一二八號判例意旨參照）。本件關於營業收入部分，既因欠缺足以佐證收入 來源之原始憑證致無法查核，關於支出部分，亦因未依法取得憑證，或雖取得支 出憑證，卻未符合會計原則及相關規定而無法核實認列，縱難脫侵占之嫌，然在 無積極證據證明之下，即無從明確認定其確有侵占行為，且關於營業收入部分既 無從查核，因此亦無從認定其所製作之上開帳簿或營利事業所得稅結算申報書何 者所載不實，及何處所載不實。且依上開無罪推定之原則，亦難以被告所辯：記 帳由投資人輪流擔任云云與事實不符，或各股東就是否按出資比例取回合夥剩餘 財產所證不一致，而為被告不利之認定。
三、原審就被告違反公司法部分論罪科刑，固非無見，惟：於被告行為後，公司法第 十五條第三項業於九十年十一月十二日修正公布廢止其刑罰，原審就此部分未及 為免訴之諭知尚有未洽，自應撤銷改判。檢察官上訴意旨略以：認被告應構成業 務侵占等罪行，依上開說明為無理由。綜上所述，本院除就被告違反公司法部分 ，依法為免訴判決外，就業務侵占等部分，公訴人所舉證據既不足以證明被告確 有上開商業會計法第六十六條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而記入帳 冊、稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司法規定之公司負責人以不 正當方法逃漏稅捐及刑法第三百卅六條第二項之業務侵占等犯行，本院復查無其 他積極證據足資證明被告犯罪，不能證明被告犯罪依法自應為無罪之諭知。四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項、第三百零二條第四款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 邱 顯 祥
法 官 劉 登 俊
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日
附表：
┌───┬─────┬───────────┬─────────────┐
│編號 │投資人 │現金投資（新臺幣元） │ 機器作價投資（新臺幣元） │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 一 │乙○○ │一、一五０、０００ │一、０００、０００ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 二 │丙○○ │二、０００、０００ │一、０００、０００ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 三 │沈逸美 │一、０００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 四 │陳嬌美 │一、０００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 五 │劉 飛 │五五０、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 六 │戴子力 │五００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 七 │馬延生 │一、０００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 八 │林紹桐 │二００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 九 │曹善捷 │三００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 十 │徐龍輝 │三００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 十一│馬延鵬 │二００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 十二│成玉蘇 │二００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 十三│李印欽 │一００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 十四│賴松霖 │三００、０００ │ │
├───┼─────┼───────────┼─────────────┤
│ 十五│曹少華 │二００、０００ │ │
└───┴─────┴───────────┴─────────────┘
小計 九、０００、０００ 二、０００、０００
合計 新臺幣 一一、００００、００元（含現金投資及機器作價投資） Ｉ