臺灣高等法院民事判決 九十三年度再易字第九九號
再 審原 告 純一營造廠有限公司
法定代理人 曾敏敏
訴訟代理人 林富村律師
再 審被 告 台灣電力股份有限公司林口發電廠
法定代理人 邱漢經
右當事人間返還履約保證金事件，再審原告對於中華民國九十三年六月二日本院九十
一年度上更㈠字第二五八號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：㈠確定判決不適用民事訴訟法第四百七十八條第四項、第二 百七十七條及公司法第八條之規定，顯係影響裁判，自屬消極的不適用法規，而 屬適用法規顯有錯誤。㈡確定判決違背論理法則、經驗法則、證據法則，顯然適 用法規顯有錯誤。㈢確定判決有認作主張，而違背最高法院六十年台上字第二○ 八五號判例之違法云云，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一款、第十三款提起 再審之訴。其訴之聲明為：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應將台北銀行八十八 年十一月廿九日一年期定期存款存單新台幣（下同）七十萬元返還與再審原告， 及再審被告應給付再審原告五十三萬六千零四十七元，並自民國八十九年二月二 十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前程序第一、二、三審 及再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定 判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解 釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯 誤之情形在內（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年臺上字第八八○號 判例參照）。本件再審原告以前揭情事，提起再審之訴，是否有理由，茲分述如 下：
㈠再審原告主張確定判決不適用民事訴訟法第四百七十八條第四項、第二百七十七 條及公司法第八條之規定，係以：⑴本件經再審原告上訴最高法院，經最高法院 於九十一年九月十九日九十一年度台上字第一九○四號判決發回台灣高等法院， 其發回廢棄理由略以：查系爭工程固分為三階段，但僅訂立系爭契約一份，契約 中並未約定該三階段工程之施工次序，尚無施工順序之問題，為原審認定之事實 。果爾，何以於第二階段工程涉及管線須遷移時，被上訴人竟准上訴人申報全部 停工？而非局部停工？．．．若第三階段圍牆工程確僅剩磚牆未砌，而使上訴人 祇就該部分施工，其是否復工後一、二天勢必停工無法接續，致增加成本及工期 之可能？有違伊三階段一起施作之原意。原審未遑查明，遽認上訴人無增加成本 及工期之虞，而為不利於上訴人之判決，自嫌率斷云云。足見第一、二、三階段 工程均涉及管線須遷移，否則，被上訴人不會准許全部工程（包括第一、二、三 階段）停工，其理至明。又本件工程係第一、二、三階段一起施作，上訴人本無
分開施工之義務。而確定判決則認定「查上訴人就系爭工程施工開始受到阻礙， 係於八十八年三月一日因第二階段（工廠大門左側）舊有圍牆之管線．．．並未 及地下管線或地上明管」云云（見確定判決第十九頁）。及「上訴人雖就系爭工 程第二階段變更後之部分並無施工之義務，惟其就系爭工程之第一、三階段，並 無不能施工或障礙之情事，則其拒絕於八十八年四月十六日就此二部分工程拒絕 施工，顯然無據。」顯然有違最高法院廢棄理由之法律上判斷。自係消極的不適 用民事訴訟法第四百七十八條第四項之規定。⑵當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查依工程停 工報告單被上訴人施工單位簽註：「改建圍牆上設有電話線、電力電纜線、消防 管線、給水管等無法施工．．．」。又依現場勘查結果：「⒈北工處部分：電話 線及電力電纜線其經管部分依約定時間內完成。⒉環化課部分：噪音偵測信號線 依約定時間內完成。⒊電氣課部分：電話線、微波電話線、電力電纜線、路燈線 路及路燈桿依約定時間內完成。⒋林口煤場部分：電話線、地下給水管線、電力 電纜線等依約定時間內完成。⒌修配課部分：消防管、雜項用水及不銹鋼輕油管 （FGD緊急柴油發電機用油管）依約定時間內完成。．．．」，此有施工協調會 會議記錄足稽，足見改建圍牆範圍內有電話線、電力電纜線、噪音偵測信號線、 微波電話線、路燈線路及路燈桿、地下給水管線、消防管、雜項用水及1"∮不銹 鋼輕油管等，惟被上訴人交由訴外人金鑫城工程有限公司承攬拆遷管線者，僅消 防管路而已，亦有工程承攬單、工程開工報告單可稽（見被證五二、五三），足 見被上訴人並未拆遷全部管線及路燈桿等。又被上訴人未依上開民事訴訟法第二 百七十七條規定，舉證證明上開管線業已拆遷，而確定判決則認定「被上訴人通 知上訴人於八十八年四月十六日復工時，有關系爭工程舊有圍牆管線之障礙業已 排除，上訴人仍以之為由拒絕復工，顯非正當。」云云，顯然不適用民事訴訟法 第二百七十七條之規定。⑶公司法第八條規定：本法所稱公司負責人．．．在有 限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人．．．在執行職務範圍內，亦為公 司負責人。查參加施工協調會者，再審原告公司僅郭許能、陳伯偉二人（孔清輝 並非再審原告公司職員），而郭許能、陳伯偉係再審原告公司之工程人員，並非 再審原告公司之負責人或經理人，其施工協調會「各經管部門如未處理之管線視 同廢棄，上訴人可逕行拆除」，係增加再審原告公司之負擔，對再審原告自不生 效力，又依工程承攬契約規定，再審原告並無拆除管線之義務，原確定判決則認 定「系爭工程圍牆拆除處確有電話、電力電纜線、消防管線、給水管等管線存在 ，致影響上訴人之施工進行，經兩造於八十八年三月二日下午召開協調會議，被 上訴人同意：上訴人自八十八年三月四日起停工；且圍牆（改建部分）上所有電 話、電力電纜、消防管、給水管等線，由被上訴人各經管部門協助遷移或拆除， 其遷移或拆除工作請各經管部門自行辦理，各種應遷移或拆除工作決議於八十八 年三月十日前進行，三月十一日以後各經管部門如未處理之管線視同廢棄，上訴 人可逕行拆除，如無法遷移之部分，各經管部門應明確告知上訴人，上訴人應特 別小心，以確保設備之完整，如因而損壞，上訴人應負責修復；經現場勘查結果 ，被上訴人北工處、環化課、電氣課、林口煤場、修配課等各課處經管之管線包 括：電話線、電力電纜系數、噪音偵測信號線、電話線、微波電話線、路燈線路
及路燈桿、地下給水管線、雜項用水及1"∮不銹鋼輕油管等項等情，有兩造均不 爭工程停工報告單、廠區東側圍牆改建工程施工協調會議記錄在卷足憑。是故， 於八十八年四月十六日被上訴人通知上訴人復工時，若有協調會議記錄所載各管 線未經被上訴人經管部門處理者，如無法遷移之管線，被上訴人之經管部門應明 確告知，上訴人應小心施工，其餘管線上訴人可逕行拆除。」，顯有不適用公司 法第八條之規定云云。本院查再審原告所舉上開情事，核屬確定判決認定事實之 職權行使，並無違背最高法院所為廢棄理由之法律上判斷，亦無消極的不適用民 事訴訟法第四百七十八條第四項、第二百七十七條及公司法第八條規定之情形， 再審原告據以提起再審之訴，顯無再審理由。
㈡再審原告另主張確定判決違背論理法則、經驗法則、證據法則係以：⑴查第三階 段圍牆於復工後約十個工作天即可完成，且僅施作第三階段之工程，因工程少， 施工成本會增加，有台北市土木技師公會鑑定報告書可稽。又本件若僅施作第三 階段之圍牆工程，於復工後十天，又要停工，且其人員機具調配成本較高，又工 程量少，施工成本會增加，復有違上訴人承攬第一、二、三階段一起同時施作之 原意，故上訴人並無先行復工施作第三階段圍牆之義務。又果真上訴人有義務分 段施工（上訴人否認），何以於第二階段工程涉及管線需遷移時，被上訴人竟准 上訴人全部停工？而非局部停工？益見系爭第一、二、三階段之工程一起同時施 作，其理至明。而確定判決則認定「上訴人雖就系爭工程第二階段變更後之部分 並無施工之義務，惟其就系爭工程之第一、三階段，並無不能施工或障礙之情事 ，則其拒絕於八十八年四月十六日就此二部分工程拒絕施工，顯然無據。」；⑵ 依工程停工報告單被上訴人施工單位簽註：「改建圍牆上設有電話線、電力電纜 線、消防管線、給水管等無法施工．．．」。又依現場勘查結果：「⒈北工處部 分：電話線及電力電纜線其經管部分依約定時間內完成。⒉環化課部分：噪音偵 測信號線依約定時間內完成。⒊電氣課部分：電話線、微波電話線、電力電纜線 、路燈線路及路燈桿依約定時間內完成。⒋林口煤場部分：電話線、地下給水管 線、電力電纜線等依約定時間內完成。⒌修配課部分：消防管、雜項用水及1"∮ 不銹鋼輕油管（FGD緊急柴油發電機用油管）依約定時間內完成。．．．」，此 有施工協調會會議記錄足稽，足見改建圍牆範圍內有電話線、電力電纜線、噪音 偵測信號線、微波電話線、路燈線路及路燈桿、地下給水管線、消防管、雜項用 水及1"∮不銹鋼輕油管等，又地下管線，沒有開挖當然無從知悉，本件地下管線 連再審被告亦無所悉，致本件工程施工開挖後遇到管線受阻而停工。而確定判決 則認定「上訴人於投標、簽約及擬訂系爭工程之施工計劃書時，對於系爭工程所 在位置之地下有管線之情知之甚稔，自不得嗣後諉為不知。」；與「上訴人於投 標前業已審閱上開文件，決定投標、得標後與被上訴人簽約，上開文件又成為契 約之內容，就遷移拆除管路之費用負擔，核係上訴人於投標價格時應予考量之成 本事項」；及「上訴人承攬本件工程係總價承攬，早就系爭工程之成本、費用、 利潤考量完足，即就其後施工究係同時抑異時，人工機具得否同時調派使用，涉 及成本及利潤之高低，均屬上訴人事前即應衡量之事項，要僅屬上訴人之動機， 既未經兩造以言詞或契約內約定，上訴人尚無從執其僅施作第一、三階段將增加 成本一節作為拒絕施工之正當理由」等語，顯有違背論理法則、經驗法則、證據
法則，顯然適用法規顯有錯誤云云。經查，原確定判決係斟酌全辯論意旨及調查 證據之結果，依自由心判斷事實之真偽，而為上開認定，再審原告並未具體指明 何處違背論理法則、經驗法則及證據法則，空言主張，尚不足採，其執以提起再 審之訴，顯無再審理由。
㈢再審原告另主張確定判決有認作主張，而違背最高法院六十年台上字第二○八五 號判例之違法，係以再審被告於前程序抗辯：「上訴人最先開工部分第二階段工 程，但其於八十八年三月四日申報停工所涉及之管線須遷移者，為『第二階段工 程上所有電話線、電力電纜、消防管、給水管等線』，不及於地下管線或地上明 管，而消防管線及給水管線已由伊發包予訴外人鑫城公司於八十八年四月七日拆 除，其餘管線亦經伊自行拆除完畢」，並未抗辯管線無法遷移時，再審原告可逕 行拆除。且再審被告未依民事訴訟法第二百七十七條規定，舉證證明上開管線已 拆遷。而確定判決則認定「於八十八年四月十六日被上訴人通知上訴人復工時， 若有協調會議記錄所載各管線未經被上訴人經管部門處理者，如無法遷移之管線 ，被上訴人之經管部門應明確告知，上訴人應小心施工，其餘管線上訴人可逕行 拆除。」顯就再審被告未主張之事實，依職權斟酌，有認作主張而違反上開最高 法院判例之違法云云。經查，再審被告於前程序就廠區東側圍牆改建工程施工協 調會會議記錄已為抗辯，並舉該會議記錄為證（見確定判決第十頁），確定判決 斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而為上開認定，自無認作主張之可言，再審 原告據以提起再審之訴，自屬顯無再審理由。
㈣再審原告援引民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起本件再審之 訴，惟對確定判決究竟有何合於該款再審事由之具體情事，則未據表明，自屬顯 無再審理由。
三、綜上所述，再審原告以前揭情事提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞 辯論，以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、 第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十六 日 民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥
法 官 劉 勝 吉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日 書記官 林 麗 觀
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