臺灣高等法院民事判決 九十三年度上更㈠字第七五號
上 訴 人 中華電信股份有限公司數據通信分公司
法定代理人 李炎松
訴訟代理人 張玉希律師
複 代 理人 韓世祺律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 李金澤律師
複 代 理人 羅瑞洋律師
參 加 人 九龍營造股份有限公司
法定代理人 王建益
右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年六月八日臺灣臺北地
方法院八十九年度訴字第三二四二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更
審，本院於九十三年七月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、系爭工程依約並無分部交付分部付款情事，因此無同時履行抗辯問題，參加人不 得以上訴人未給付第四十一期、第四十二期之工程款為由而拒絕施工： ㈠按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作 之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人， 且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行 ，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遂行拒絕交付完成物。」最高法院五十 年台上字第二七０五號判例著有明文。因此，依據舉重明輕之原則，對於交付前 之工作完成與報酬間，當更無同時履行之問題，學者通說亦認為「承攪人就工作 之完成，與報酬之給付，無同時履行抗辯權」。故參加人並無權以上訴人未按時 給付各期工程款，主張同時履行抗辯而停工。
㈡由系爭工程合約第八條第十三項規定以觀，系爭工程並非分部交付；再由第五條 付款辦法第四項、第五項規定，可知工程款之給付，係於全部工程完工，始給付 百分之九十，於全部工程驗收合格並填結算驗收證明書核章後，再給付百分之九 十七，並非分期給付，且各期工程款僅屬材料款及工資之部分，並非分部工作之 報酬，與民法第五百零五條第二項之規定之情形顯有不同。又合約既然規定應針 對全部工程驗收合格並填結算驗收證明書核章，則系爭工程自無按各期工程分部 交付與分部付款之問題。
㈢況依系爭合約第八條第九項、十二項規定及第六條第三項，可知參加人並不得以 未付各期工程款而主張停工或延緩履行之權利，故參加人實無對上訴人行使同時 履行抗辯之餘地。
二、上訴人就系爭第四十一期及第四十二期之工程款尚無給付義務，更無遲延情事， 參加人並無主張同時履行抗辯之餘地。
㈠上訴人就系爭工程有複驗權，而系爭第四十一期與第四十二期之工程款尚未完成 複驗程序，因此上訴人並未因此負有給付義務。 ⒈依系爭工程合約第五條第一項約定，本件工程款係由承包人員列單經監工人員 驗證、業主複驗屬實後始核付，而系爭工程各期確由上訴人複驗無訛，此觀參 加人所提之工程計價單，均有業主簽核欄即明。系爭工程前四十期工程皆循此 一流程核付，第四十一期及第四十二期工程自亦無例外。 ⒉查上訴人八十九年一月十九日就第四十一期與第四十二期工程部分，函告參加 人「請待審核完畢，資料更正後，再行計價請款」，參加人當時並無異議，事 後並重新更正日報表，此有證人林誌寬於前審供述在卷，且被上訴人與參加人 皆自承參加人事後未再行請款。是系爭工程各期工程期款確須待上訴人複驗無 誤後，始核付該期工程款。
⒊參加人於原審提出之二份工程日報表明顯不同，亦無上訴人之審核章，且參加 人於其書狀中自承其請款單之內容與工程日報表不同，並主張係因建築師偽造 工程日報表而產生不同，惟證人林誌寬已於前審供承並無偽造情事，顯見上訴 人主張參加人之請款內容不實確屬有據。
⒋再者，備查乃備用待查之意，僅係於複驗或驗收時核對查察之用，上訴人於收 受日報表時並無立即審核之必要，因此複驗發現不符時，上訴人自有權依約退回 ，請參加人更正。參加人主張上訴人必須於參加人未請款之前，即先核對日報表 ，不得事後主張錯誤，亦顯不足採。
㈡參加人請款時並未開立統一發票，完成請款手續，上訴人自無遲延支付其所主張 之第四十一期、第四十二期之工程款。
㈢參加人以請款人工及材料明細表所載之製表日期作為請款日期，然該日期僅係參 加人製表日期，並非其實際交付建築師或上訴人之日期；又參加人第三十九、四 十期款於八十八年十二月十六日始開立統一發票請款，而上訴人於八十九年一月 六日匯款支付，是第四十一、四十二期之付款日期，最快亦係應於八十九年一月 下旬支付，參加人於同年一月七日主張遲延支付，顯屬無稽。三、參加人就上訴人請求復工情事，於八十九年一月七日所發之存證信函，並無主張 同時履行抗辯，此觀該函之內容即明；且該存證信函在上訴人於同年二月三日請 求參加人復工前，則該函絕無可能係針對上訴人請求復工而為同時履行抗辯。況 上訴人事後於同年三月七日函請保證廠商代為履約並副知參加人，參加人亦無異 議，並於同年十月三十日函覆表示其無法復工，上訴人應依約接收系爭工程，更 於同年十一月十六日函覆表示對於上訴人何時接收系爭工程及何時續行發包皆與 其無涉，顯見參加人於訴訟前，自始均認其無法復工，而要求上訴人接收系爭工 地，並非因上訴人未支付工程款而主張同時履行抗辯拒絕復工。四、參加人所提之第四十一期及第四十二期請款金額並不實在，有證人林誌寬於前審
證稱：「（依九龍公司第四十一期工程款請求記載水泥工一六八工，但依材料換 算只須七十八工，詳情為何？）：：如果是數人頭的話是七十幾工，：：及從開 工到四十期都有少算機械及其他耗材費用，與建築師協調，從四十一期完工平均 分擔以前少算之費用：：」、「（本件參加人是否告你們偽造文書？）有的：： 業主認為不可以每期加上，要於結算時一併加入，所以業主退回我們更改為實際 上之工程後，再提給葉經理。」等語，可知上訴人複驗時所發覺參加人請款不實 而予以驗退，參加人當時並無異議，嗣後亦未重新提出請款申請。換言之，參加 人既因自己遲延而未重新計價請款，則系爭第四工程尚未完成複驗，自可歸責於 參加人，上訴人當無須給付系爭工程款予參加人。五、系爭工程總價為一億零一百八十五萬元，扣除參加人業已領得之工程款六千二百 九十萬一千零九十四元及伊就系爭工程重新發包之金額三千六百三十七萬元後， 得領之工程款為二百五十七萬八千九百零六元（詳一審卷二六一頁被證二），另 參加人逾期完工，應給付伊違約罰款五千五百六十一萬零一百元，依法與伊對參 加人所負之工程款債務相抵銷後，參加人對伊已無任何工程款債權存在。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院判例、學者論著各一件及統一發 票二件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、依據兩造工程合約第五條付款辦法第一款之規定，本件工程係分部分期施作，分 期交付，分期領款。
二、另本件工程係屬大樓新建工程，工程造價高達億元，就工程之性質，依例應逐項 核驗逐項銜接施作以迄完工，付款亦係依施工進度逐段核驗計價，絕無完工始一 次交付驗收之例。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程合約書一件為證。丙、參加人方面：
壹、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、依系爭工程合約書第五條付款辦法之約定，參加人可將每半個月所完成之工程列 單向上訴人請款，經相關人員核實後，上訴人即應「付清」參加人所應領之工程 款，足見系爭工程係按各期工程分部交付，且參加人均依此約定依序請領，前四 十期均已匯入參加人之帳戶，有上訴人支付歷次工程款明細表及參加人存摺可稽 。故雙方對承攬報酬約定為「按期付款」，顯屬民法第五百零五條第二項之範圍 。另參加人請款時，該部分工程既經監工人員及建築師驗證，並經上訴人付款， 則上訴人已就該請款部分之工程「受領」無誤，應生「交付」之效果。二、參加人分別於八十八年十一月十九日、十二月三日向上訴人請領第四十一、四十 二期工程款，而上訴人最遲應在同年十一月三十日、十二月十五日分別付清，惟 上訴人遲至八十九年一月七日仍未付款，參加人以存證信函向上訴人表示：「上 訴人遲延付款已違約，就此延誤所造成之結果，與參加人無涉」，顯係向上訴人 表明行使同時履行抗辯權，而拒絕繼續施工。
三、查本件工程「日報表」係由參加人及監造單位所派駐在工地現場之工程師共同製
作，經建築師用印後，再由建築師每十日先送一份給上訴人備查，參加人再依據 日報表內所記載之「工」、「料」數量向上訴人請款，若上訴人認該記載與合約 不符，自應於參加人未請款前，請參加人及監造單位核對日報表，以查明是否有 誤，且上訴人亦未具體說明究竟有何不符之處；再者，建築師雖曾轉退上訴人退 回之日報表予參加人，但亦無指出有何不符之情，顯然上訴人企圖拒絕付款，才 故意指稱日報表之記載與合約不符。
四、依系爭工程合約書第五條付款辦法第一、二項之約定，參加人每期可領到之工程 款，係該期工程款之百分之九十，故全部工程完工時，參加人所領取者亦僅為全 部工程款之百分之九十，而上訴人驗收合格後，參加人可填結算驗收證明書，由 上訴人核章，再領全部工程款之百分之七。上訴人故意曲解契約內容，認須全部 完工及驗收合格後，「始」能給付，工程款非分期給付云云，核與事實不符。五、參加人請領前四十期之工程款，均由上訴人通知參加人可領款後，參加人才將發 票寄交上訴人，是上訴人主張參加人未開立發票，致無完成請款手續云云，顯非 真實。又參加人已依法行使同始履行抗辯權而拒絕繼續施工，則上訴人將系爭工 程未完成部分重新發包，此種違約發包行為及所生費用，應由上訴人自行負擔， 上訴人另主張工程逾期應行罰款並主張扣抵云云，亦無理由。六、參加人公司雖被經濟部命令解散，但因尚有二件訴訟未結，故未進行清算。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人支付歷次工程款明細、參加人活期 存款存摺、上訴人營繕工程補充說明書、請款單、工程計價單各一件為證。 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊對參加人有如原審判決附表（下稱附表）所示新台幣（下 同）三百五十萬元本息之本票債權存在，為確保其債權，聲請執行法院將參加人 對上訴人之工程款債權予以核發扣押命令，上訴人竟聲明異議，表示參加人對伊 並無工程款債權存在云云。參加人對上訴人是否有上開工程款債權存在，攸關伊 之上開本票債權得否受償之範圍等情，爰依強制執行法第一百二十條第二項之規 定，求為確認參加人對上訴人之工程款債權在如附表所示三百五十萬元本息及執 行費二萬四千八百四十元之範圍內存在之判決。 上訴人則以：被上訴人並非參加人之債權人，參加人所施作之工程有瑕疵，系爭 工程並無分部交付分部付款情事，而第四十一期與第四十二期工程款尚未完成複 驗程序，且參加人於請款後，經伊退回請其將資料更正後再行計價請款，其後並 未再行請款，亦未開立統一發票完成請款手續，故伊並無給付義務，亦無遲延情 事，參加人自無主張同時履行抗辯之餘地。又系爭工程總價為一億零一百八十五 萬元，扣除參加人業已領得之工程款六千二百九十萬一千零九十四元及伊就系爭 工程重新發包之金額三千六百三十七萬元後，得領之工程款為二百五十七萬八千 九百零六元，另參加人逾期完工，應給付伊違約罰款五千五百六十一萬零一百元 ，依法與伊對參加人所負之工程款債務相抵銷後，參加人對伊已無任何工程款債 權存在等語，資為抗辯。
二、本件經本院前審依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項 第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執之點後，兩造同意就九十一年四月二 十九日準備程序時所協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院上字卷一三六頁至一
四四頁、一六九頁）。
㈠ 兩造不爭執之點為：參加人於八十六年八月二十三日承攬上訴人之系爭工程，約 定總工程款為一億零一百八十五萬元，並自開工日起，於月中及月底各結付一次 ；參加人於八十八年十一月一日至三十日完成應施作部分，分別於同年十一月十 九日、同年十二月三日向上訴人請領第四十一期及第四十二期工程款，其金額依 序為一百零六萬四千二百五十六元及四百六十三萬五千五百八十二元，合計五百 六十九萬九千八百三十八元，嗣經上訴人以申請資料與合約不符予以退件，參加 人迄未補正再行提出申請，致上訴人迄未給付上開二期工程款；系爭工程依約應 於八十九年四月三十日完工，參加人於八十九年一月七日起以上訴人未給付前開 二期工程款為由停工，由上訴人解除合約後於九十年一月二十九日以三千六百三 十七萬元重新發包予訴外人祥元營造有限公司之事實，為兩造及參加人所不爭執 ，並有工程合約書、請款單、工程計價單、重新發包之合約書等件附卷可稽（見 一審卷十頁至十四頁、三六頁至四一頁、二六一頁）可稽，自堪信為真實。 ㈡兩造之爭點則為：
①系爭工程有無分部交付分部付款之約定。
②參加人有無主張同時履行抗辯之權利。
③上訴人抗辯系爭工程總價為一億零一百八十五萬元，扣除參加人業已領得之工 程款六千二百九十萬一千零九十四元及伊就系爭工程重新發包之金額三千六百 三十七萬元後，得領之工程款為二百五十七萬八千九百零六元，另參加人逾期 完工，應給付伊違約罰款五千五百六十一萬零一百元，依法與伊對參加人所負 之工程款債務相抵銷後，參加人對伊已無任何工程款債權，是否有理由。三、查：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起，所謂即受確認判 決之法律上利益，須因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最 高法院二十七年上字第三一六號判例參照）。查被上訴人主張伊為參加人之債 權人，參加人對上訴人是否有前開工程款債權存在，足以影響伊之前開本票債 權是否得以滿足，足見被上訴人有即受確認判決之法律上利益。 ㈡被上訴人主張其對參加人有如原審判決附表所示三百五十萬元本息之本票債權 存在等情，此有臺灣台南地方法院八十九年度票字第二七○四號民事裁定一件 附卷可稽（見一審卷七頁），且為參加人所不爭執（見本院上字卷一六八頁） ，足見被上訴人對參加人確有如原判決附表所示三百五十萬元本息之本票債權 存在。足見上訴人辯稱：被上訴人並非參加人之債權人云云，即非可採。四、被上訴人主張：其債務人即參加人承攬上訴人之系爭工程，上訴人迄未給付參加 人第四十一期及第四十二期工程款，合計為五百六十九萬九千八百三十八元云云 ，上訴人對其迄未給付上開二期之工程款固不爭執，惟辯稱：㈠系爭工程並無分 部交付分部付款之約定。㈡參加人並無主張同時履行抗辯之權利，參加人不得以 伊未給付第四十一期、第四十二期之工程款為由而拒絕施工。㈢系爭工程總價為 一億零一百八十五萬元，扣除參加人業已領得之工程款六千二百九十萬一千零九 十四元及伊就系爭工程重新發包之金額三千六百三十七萬元後，得領之工程款為
二百五十七萬八千九百零六元，另參加人逾期完工，應給付伊違約罰款五千五百 六十一萬零一百元，依法與伊對參加人所負之工程款債務相抵銷後，參加人對伊 已無任何工程款債權等語，查：
㈠按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民 法第五百零五條第一項定有明文。又承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交 付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後 ，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付 報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遂行拒 絕交付完成物（最高法院五十年台上字第二七０五號判例參照）。準此，足見承 攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而 拒絕工作之著手，承攬人負有先完成工作之義務。又民法第五百零五條第二項規 定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部 分之報酬。惟該條規定係以工作係分部交付者，始有適用。本件系爭工程參加人 依約應於八十九年四月三十日完工，而參加人於八十九年一月七日即已停工之事 實，為兩造所不爭，已如上述。查兩造於系爭工程合約第八條第十三項約定：本 工程在本經正式驗收交付甲方（即上訴人）接管前所有已做工程以及存放於工地 之機具材料概由乙方（即參加人）負責保管與防護，凡一切人力難防或意外損壞 皆由乙方完全負責等語；另於第五條第一項約定：材料款：自開工之日起在月中 及月底各結付一次，由承包人列單經監工人員驗證並經複驗屬實後核付；再於同 條第二項約明：工資：自開工之日起在月中及月底各按照實際施工工數並參照工 程進度表及人工明細表核付百分之九十：另於同條第四項約定：全部工程完工， 給付全部工程款之百分之九十；又於同條第五項約明：驗收合格並填結算驗收證 明書核章後，給付全部工程款之百分之九十七等語（見一審卷三六頁、三九頁） ，此為兩造所不爭。依此以觀，益見系爭工程須全部完工後，須經上訴人驗收合 格後始交付上訴人接管，且其工程款之給付，係於全部工程完工，始給付百分之 九十，並於全部工程驗收合格並填具結算驗收證明書核章後，再給付工程總價百 分之九十七，並非分期給付，且各期工程款僅屬材料款及工資之部分而已，並非 分部工作之報酬，核與上開民法第五百零五條第二項工作係分部交付，而報酬係 就各分部定之者規定之情形顯有不同，上訴人執為抗辯即屬有據，參加人及被上 訴人主張系爭工程係分部交付，而報酬係就各分部定之者，參加人得以上訴人未 付各期工程款而主張行使同時履行抗辯權云云，即非有據。 ㈡被上訴人及參加人主張：上訴人就系爭第四十一期及第四十二期之工程款遲延給 付，參加人自得主張同時履行抗辯一節，查：系爭工程並非分部交付，而報酬亦 非就各分部定之者，參加人不得以上訴人未付各期工程款而主張行使同時履行抗 辯權，已如上述。且查：上訴人辯稱：伊於八十九年一月十九日就第四十一期與 第四十二期工程參加請款部分，曾函告參加人「請待審核完畢，資料更正後，再 行計價請款」，並將請款單退回等情，此有上訴人致參加人之函一件附卷足按（ 見一審卷九三頁至九四頁），參加人當時並無異議，且參加人亦自認參加人事後 迄未再行請款等情在卷（見本院更一卷三八頁），且參加人前於請款時並未同時 開立統一發票，完成請款手續，亦為參加人所不爭，足見上訴人自無遲延支付參
加人系爭第四十一期、第四十二期工程款之情事。是參加人於八十九年一月七日 致上訴人之存證信函謂上訴人拒付上開第四十一期、第四十二期工程款，伊主張 同時履行抗辯拒絕繼續施工云云，即非可取。
五、上訴人主張：系爭工程依約應於八十九年四月三十日完工，參加人自八十九年一 月七日起即無故停工，伊通知其復工，置之不理，經通知保證廠商代為履約，則 藉詞推託，伊不得已於八十九年十月二十四日接管系爭工程，並以三千六百三十 七萬元重新發包等情，有其提出重新發包之工程合約一紙在卷可稽（見一審卷二 六○頁至二六一頁），且為兩造所不爭；另上訴人稱：參加人自八十九年五月一 日起九十年一月二十八日止總計遲延二百七十三日，依工程合約第六條第二項之 約定，每逾一日應罰全部造價一億零一百八十五萬元千分之二即二十萬三千七百 元等情固屬有據，惟本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、上訴人所受損害情 形，及參加人若能如期履行，上訴人可得享受之一切利益等一切情狀（最高法院 四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例參照），認其約定每 日之違約金尚屬過高，爰依民法第二百五十二條之規定依職權予以核減為每日十 萬元為適當，經核減後，其逾期完工二百七十三日總計逾期違約罰款為二千七百 三十萬元。查系爭工程總價為一億零一百八十五萬元，參加人業已領得之工程款 計六千二百九十萬一千零九十四元為被上訴人及參加人所不爭，予以扣除後，再 依工程合約第八條第十二項之約定扣除上訴人就系爭工程重新發包之上開金額為 三千六百三十七萬元後，參加人得領之工程款為二百五十七萬八千九百零六元， 另參加人逾期完工，應給付上訴人上開違約罰款二千七百三十萬元，上訴人主張 依民法第三百三十四條第一項之規定與對參加人所負之上開工程款債務相抵銷， 亦核屬有據。經抵銷後，參加人對上訴人已無任何工程款債權存在。從而被上訴 人依工程合約之法律關係，主張伊為參加人之債權人，對參加人有本票債權三百 五十萬元本息及執行費二萬四千八百四十元，請求確認參加人對上訴人之工程款 債權在三百五十萬元並如原審判決附表所示金額各自提示日起至清償日止，按年 息百分之六計算之利息，及執行費二萬四千八百四十元之範圍內存在，即非正當 ，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日 民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾
法 官 楊 豐 卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日 書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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