臺灣高等法院民事判決 九十三年度上更㈠字第四０號
上 訴 人 昌益營造工程股份有限公司
法定代理人 邱芬惠
訴訟代理人 朱正剛律師
被 上訴人 宜蘭縣頭城鎮公所
法定代理人 林樂善
訴訟代理人 羅明宏律師
蕭東海
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月十九日台灣宜蘭地方
法院八十九年度訴字第四一二號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更
審，本院於九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認立永營造股份有限公司對於被上訴人有新臺幣二百四十三萬一千八百三十一元之工程款債權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認立永營造股份有限公司（下稱立永公司）對於被上訴人有新台幣（ 下同）二百四十三萬一千八百三十一元之工程款債權存在。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠訴外人立永公司與被上訴人訂立「頭城鎮○○○號道路工程工程合約」（下稱 系爭合約），訴外人立永公司係在履約過程中，因無資力而無法繼續履約，並 非給付不能。且被上訴人於訴外人立永公司履約期間，從未主張給付品質有瑕 疵或要求修補，甚且已給付部分承攬報酬，更在施作之基礎上，再行發包予訴 外人全德營造有限公司（下稱全德營造公司），由訴外人全德營造公司完成未 完成之部分，是本件亦無不完全給付之問題。
㈡訴外人立永公司承攬被上訴人「頭城鎮○○○號道路工程」（下稱系爭工程） ，於民國（下同）八十八年十月十四日開工，依約應於九十年六月二十九日完 工，如被上訴人曾於九十年六月二十九日前合法終止系爭合約，則債務不履行 損害賠償請求權，係於系爭合約合法終止後始發生，如被上訴人未合法終止系 爭合約，則應至九十年六月二十九日始發生。然不論何者，於八十九年九月二 十六日訴外人立永公司與被上訴人召開系爭工程第十一次工務會議時，訴外人 立永公司均尚未給付遲延，故被上訴人之損害賠償請求權尚未發生。三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並補提出最高法院九十二年度台上 字第一二○九號裁定、台灣宜蘭地方法院九十三年二月九日函及國立傳統 藝術中心九十二年十一月十一日傳藝參字第○九二一○○五三五○號函為 證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠依系爭合約第十六條第一款之約定（見原審卷第九二頁），須俟全部完工並經 驗收合格之停止條件成就後，訴外人立永公司始對於該工程保留款有請求權， 然系爭合約已因可歸責於訴外人立永公司之事由，致被上訴人已向其表示解除 契約，該停止條件因而無法成就，故訴外人立永公司對被上訴人已無工程保留 款債權。
㈡依行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）九十年六月二十一日（九十 ）工程企字第九○○二三二九九號函（下稱公共工程委員會九十年六月二十一 日函－見本院卷第四九頁），所謂「同額還款保證」，即謂工程保留款係暫行 融資，並非廠商當然已得請求之款項，故如驗收不合格，廠商仍負有返還之義 務，為擔保機關融資之債權。
㈢訴外人立永公司因本身財務困難，致無法依約繼續施工，於八十九年九月間起 即宣佈停工，依一般社會觀念，不論上開情況係一時或永久不能，皆當然發生 給付不能之效果，依最高法院八十九年台上字第二九四○號判決意旨可知，縱 訴外人立永公司嗣後有回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果。三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並補提出最高法院九十二年度台上 字第一二○九號裁定、本院九十一年度重上字第一六一號判決、行政院公 共工程委員會九十年六月二十一日（九十）工程企字第九○○二三二九九 號函、訴外人立永公司未完成工程項目表、全德營造公司工程竣工報告表 、台灣省各機關營繕工程作業程序工程部分估計價程序暨流程圖及台灣省 各機關營繕工程作業程序竣工驗請款程序暨流程圖為證。丙、本院依職權函請行政院公共工程委員會查復在工程完成驗收程序前此筆撥付款項 是否為機關融資墊款之性質？是否需俟完成驗收程序始可核銷轉為工程款？如廠 商未完成驗收程序或未依相關規定提出同額還款保證，此處之工程估驗計價保留 款是否為預算保留款，仍須待廠商完成驗收程序始得請求撥付作為工程款價金等 情（見本院卷第一○一、一○二頁）。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人立永公司向被上訴人承攬系爭工程，而將部分工程 轉包予伊，嗣伊全部施作完成，惟訴外人立永公司給付伊之承攬報酬面額共七百 二十九萬二千八百五十二元之支票，經提示竟遭退票（見原審卷第十四頁），因 訴外人立永公司對被上訴人尚有二百四十三萬一千八百三十一元之工程款債權存 在，伊依法聲請假扣押，被上訴人竟聲明異議等情，爰依強制執行法第一百二十 條之規定，求為確認立永公司對於被上訴人有二百四十三萬一千八百三十一元之 工程款債權存在之判決。
被上訴人則以：訴外人立永公司承攬系爭工程，雖有工程保留款未領，惟依系爭 合約約定，訴外人立永公司就該工程保留款，須俟全部工程完工並經驗收合格， 始有請求權，即係以全部完工並經驗收合格為領取工程保留款之停止條件。而系 爭工程因可歸責於訴外人立永公司之事由，致給付不能，伊已解除系爭合約，停 止條件已無法成就，該工程保留款債權自不存在。縱認該債權存在，然系爭工程
因訴外人立永公司未能施作完成，致伊將尚未施作之部分重新發包，經結算後總 計受有一千一百四十一萬九千四百元之損害，亦得以之與訴外人立永公司未領之 工程保留款抵銷，訴外人立永公司對伊已無任何債權存在云云，資為抗辯。二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年四月二十六日 準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院上更㈠卷第六八、六九 頁）。經查訴外人立永公司承攬被上訴人之系爭工程，並將系爭工程之基樁工程 部分，轉包予上訴人，上訴人已依約施作完成，惟訴外人立永公司所給付之承攬 報酬面額共七百二十九萬二千八百五十二元（其計算式為：3,669,014元＋ 3,623,838元＝7,292,852元）之支票，經提示竟遭退票，致未獲清償。訴外人立 永公司承攬系爭工程已完成第四期估驗，總估驗款為四千六百二十萬四千七百七 十元，尚餘二百四十三萬一千八百三十一元之工程保留款未領。系爭工程於八十 八年十月十四日開工，依約應於九十年六月二十九日完工，因訴外人立永公司營 運發生問題，自八十九年九月間起工程停頓，已進行之工作當時尚未完成，被上 訴人為此，於同年九月二十六日召開工程工務會議。嗣將尚未完成之工程連同後 續尚未進行之工程重新招標，由訴外人全德營造公司得標，九十年五月四日開工 ，九十一年三月八日完工，同年六月十四日完成驗收。上訴人就訴外人立永公司 對被上訴人所有之上開工程款債權聲請假扣押，扣押命令已於八十九年九月二十 九日送達於被上訴人之事實，為兩造所不爭執（見本院上更㈠卷第六八、五二、 五七、五八頁、第七二頁背面、第七三頁正面），並有系爭合約書（見原審卷第 三九頁正面、背面、第八五頁至第九五頁）、工程合約書（見原審卷第六頁至第 十三頁）、支票及退票理由單（見原審卷第十四頁正面、背面）、原執行法院八 十九年九月二十九日宜院耀民執平八十九執全四五五字第五七一○二號執行命令 （見原審卷第十五、一八七頁）、聲明異議狀（見原審卷第十六頁至第十八頁） 、工程估驗單（見原審卷第四○頁）、訴外人全德營造公司與被上訴人間之工程 合約（見原審卷第二二七頁至第二三七頁、第三○六頁至第三二三頁）、系爭工 程決算書（見原審卷第二五五頁至第二七七頁、第二八三頁至第三○五頁）及工 程竣工報告表（見本院上更㈠卷第七九頁）可證，自堪信為真實。三、茲僅就兩造之爭執點，分述如左：
㈠上訴人雖主張系爭工程於八十八年十月十四日開工，依約應於九十年六月二十 九日完工，因訴外人立永公司營運發生問題，自八十九年九月間起工程停頓， 已進行之工作當時尚未完成，被上訴人為此，於同年九月二十六日召開工程工 務會議，則訴外人立永公司尚未給付遲延，故債務不履行責任尚未發生云云。 但查：
⒈按民法第五百零三條規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預 見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人 得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」；又按定作人依民法第 五百零三條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預 見其不能於限期內完成者為其要件（參照最高法院六十九年度台上字第二二 二九號判決）。足見雖未至給付之期限，但顯可預見無法於期限內為完成者
，則即便尚未至給付期限，只要已構成解除契約之原因者，仍可於期前為契 約之解除。
⒉本件訴外人立永公司承攬系爭工程係於八十八年十月十四日開工，依約應於 九十年六月二十九日完工（見原審卷第二五六、二八四頁），為兩造所自認 （見本院上更㈠卷第一一一頁），嗣因訴外人立永公司之營運發生問題，自 八十九年九月間起工程停頓，已進行之工作當時尚未完成，被上訴人為此， 於同年九月二十六日召開工程工務會議，依該工務會議紀錄彙整表記載：「 ⒊因承包廠商（指訴外人立永公司）已發生財務週轉問題，導致可能無能力 繼續施工營運，經與會立永營造（公司）代表林東河先生表示該公司確有財 務週轉不靈，可能無法履行契約能力，由公所確認後再行後續作業」（見原 審卷第二一三、二一四頁），之後，訴外人立永公司並於八十九年十月七日 以立字八九四○七號函通知被上訴人表示伊確已發生財務困難，後續工程無 法履行施作完成（見原審卷第四四頁），已顯可預見訴外人立永公司不能於 原定之九十年六月二十九日完工，揆諸前開說明，被上訴人依民法第五百零 三條之規定，解除契約，自屬有據。
⒊又依被上訴人八十九年十一月十四日八九頭鎮字工字第一三八八九號函所載 ：「‧‧‧為 貴公司（指訴外人立永公司）財務發生困難無法履行本鎮（ 指宜蘭縣頭城鎮○○○○號道路工程（指系爭工程）合約案，現兩家連帶保 證廠商亦函文表示：『歎難承攬未竟工程』，導致解除合約，‧‧‧」（見 原審卷第五九頁），則被上訴人既已解除系爭合約，依民法第五百零三條規 定，自得依民法第五百零二條第二項之規定，解除契約並得請求賠償因不履 行契約而生之損害。再者，民法第五百零三條就期前遲延解除契約之規定， 乃民法債編就承攬契約給付遲延所為之特別規定，並無如民法第二百二十九 條第一項有「自期限屆滿起負遲延責任」之規定，自不應為相同之解釋。故 應認自定作人依民法第五百零三條之規定，解除契約時，承攬人即負遲延責 任，而非須俟期限屆滿時起，始負遲延責任。則自被上訴人解除系爭合約時 起，其對訴外人立永公司因不履行契約所生之損害，固取得損害賠償請求權 。
⒋惟按民法第三百四十條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後， 始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」 。本件扣押命令係於八十九年九月二十九日送達於被上訴人，為兩造所不爭 執（見本院上更㈠卷第六八、五二、五八頁、第七三頁正面）；而被上訴人 於八十九年十月三十日電子郵件猶記載：「‧‧‧本工程尚有兩家同等級保 證廠商（俊貿、旭盛營造公司），目前正辦理就地結算，召開第一次保證廠 商接手意願協商（但未獲兩家首肯，僅同意會後協商，俟結果書面通知本所 ）。‧‧‧二、如兩家保證廠商均不願接手，由本所解除合約，重新辦理發 包：‧‧‧」（見原審卷第八二頁），足見被上訴人於八十九年十月三十日 發上開電子郵件時，尚未解除系爭合約，故其對訴外人立永公司因不履行契 約所生之損害，對於訴外人立永公司所取得之損害賠償請求權，應係發生在 原執行法院於八十九年九月二十九日所發之扣押命令（見原審卷第十五頁）
年五月二十三日主張（見原審卷第一二九頁至第一三六頁）以之抵銷。 ㈡被上訴人雖抗辯系爭工程之百分之五工程保留款並非已發生之報酬請求權，而 係以工程全部完工並經驗收合格為停止條件之報酬請求權云云。惟查： ⒈依公共工程委員會九十年六月二十一日函文記載：「‧‧‧五、工程竣工後 ，已完工估驗計價但尚未辦理驗收者，如其原因尚可改正，而廠商請求先行 支付工程估驗計價保留款且願提出同額還款保證者，機關可以比照預付款還 款保證規定予以接受。‧‧‧」（見本院卷第四九頁）。並經本院以九十三 年五月二十五日院信民儉字第○九三○○○六○五二號函向公共工程委員會 查詢下列事項：「㈠據公共工程委員會九十年六月二十一日函，在工程完成 驗收程序前此筆撥付款項是否為機關融資墊款之性質？㈡是否需俟完成驗收 程序始可核銷轉為工程款？㈢如廠商未完成驗收程序或未依相關規定提出同 額還款保證，此處之工程估驗計價保留款是否為預算保留款，仍須待廠商完 成驗收程序始得請求撥付作為工程款價金？」（見本院上更㈠卷第一○一、 一○二頁），復據公共工程委員會以九十三年六月八日工程企字第○九三○ ○二○七七六○號函（下稱公共工程委員會九十三年六月八日函）復：「‧ ‧‧（一）來函說明二之㈠及㈡疑義，機關依旨揭函（即上開公共工程委員 會九十年六月二十一日函）說明五辦理支付工程估驗計價保留款，係有條件 提前支付之權宜措施，尚非『融資墊款』性質。另該保留款之撥付，尚非需 俟完成驗收程序始可核銷轉為工程款。（二）來函說明二之㈢疑義，如廠商 未完成驗收程序或未依相關規定提出同額還款保證，該工程估驗計價保留款 為契約價金保留款，須待符合契約所訂付款條件後方得支付。‧‧‧」（見 本院上更㈠卷第一○三、一○四頁）。
⒉本件訴外人立永公司就系爭工程既僅部分完成估驗，而未完成驗收程序，亦 未依相關規定提出同額還款保證，則依上開公共工程委員會九十三年六月八 日函釋示，須待符合系爭合約之約定，方得支付。而依系爭合約第十六條約 定：「‧‧‧（一）本工程無預付工款，開工後每達百分之五估驗一次，按 已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留全部工程完工經甲方 （指被上訴人）驗收合格後一次付清。‧‧‧」（見原審卷第三九頁正面、 第九二頁），因此，就工程估驗計價百分之九十五之估驗款部分，乃於每次 估驗完畢時，訴外人立永公司即得向被上訴人請求給付；至另外百分之五之 工程保留款部分，則須待被上訴人驗收合格後方一次付清。故訴外人立永公 司承攬系爭工程，既已完成第四期估驗（按係在八十九年七月十八日－見原 審卷第四○頁至第四三頁），總估驗款為四千六百二十萬零四千七百七十元 ，應領款部分，已由訴外人立永公司領訖，僅餘二百四十三萬一千八百三十 一元未領，為兩造所不爭執（見本院上更㈠卷第六八、五二、五七頁、第七 二頁背面），並有估驗款證明可稽（見原審卷第四○頁），則就百分之五之 工程保留款即二百四十三萬一千八三十一元部分，依系爭合約之約定，須待 被上訴人驗收合格後方一次付清。又依公共工程委員會九十三年六月八日函 文所載：「‧‧‧如廠商未完成驗收程序或未依相關規定提出同額還款保證 ，該工程估驗計價保留款為『契約價金保留款』，‧‧‧」（見本院上更㈠
卷第一○四頁），則工程估驗計價保留款既為「契約價金保留款」，核其性 質仍為契約價金之一部，僅保留俟符合系爭合約之約定，於全部工程完工， 經被上訴人驗收合格後，方一次付清。足證系爭工程估驗計價保留款，於完 成第四期估驗之八十九年七月十八日（見原審卷第四○頁至第四三頁），即 已確定發生工程款債權，亦即在原執行法院八十九年九月二十九日發扣押命 令（見原審卷第十五頁）之前即已確定。而所謂全部工程完工，經被上訴人 驗收合格後，一次付清，應屬訴外人立永公司請求給付上開保留款之期限， 而非停止條件。嗣系爭合約既經被上訴人合法解除（見原審卷第五九頁）， 並已於八十九年十一月二日就系爭工程進行中途結算（見本院上更㈠卷第二 三、五八頁），則就訴外人立永公司已施作完工部分，應認該部分工程已完 工，並經被上訴人驗收合格，系爭工程保留款債權之清償期限自已屆至，且 被上訴人於原執行法院就扣押命令所具異議狀亦自認：「債務人立永營造股 份有限公司承攬聲明人（指被上訴人）發包之頭城鎮○○○號道路工程，至 今已估驗第四期，其總估驗款已據債務人領取新台幣（以下同）四六、二０ 四、七七０元，僅剩二、四三一、八三一元」（見原審卷第十七頁）。是被 上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。
三、綜上所述，被上訴人依據強制執行法第一百二十條之規定，請求確認立永營造公 司對於被上訴人有二百四十三萬一千八百三十一元之工程款債權存在，自屬應予 准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨執前詞指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日 民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 鄭 威 莉
法 官 王 聖 惠
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十二 日 書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人
具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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